1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer verhaltensbedingt begründeten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses.

3

Der am 1982 geborene Kläger war seit dem 11.07.2014 als Techniker beim Hausmeisterbetrieb M M beschäftigt. Das letzte feste Bruttomonatsgehalt betrug 6.600.- Euro, zuzüglich Urlaubs- und Weihnachtsgeld.

4

Zum 01.04.2023 ging der Hausmeisterbetrieb M M und damit auch das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Betriebsübergang gemäß § 613a BGB auf die Beklagte über.

5

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes.

6

Bei der Beklagten erfolgt eine elektronische Zeiterfassung. Die Arbeitnehmer – darunter der Kläger – sind angewiesen, arbeitstäglich den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende in der Zeiterfassungssoftware der Beklagten zu erfassen. Eine diesbezügliche Schulung des Klägers zur Bedienung des Zeiterfassungssystems hat nicht stattgefunden. Es ist auch möglich, dass Dritte Eintragungen für andere im Zeiterfassungssystem vornehmen. Auch erfolgen systemseitig Eintragungen in das Zeiterfassungssystem.

7

Am 05.10.2023, 06.10.2023, 09.10.2023, 10.10.2023 und 11.10.2023 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitsunfähigkeit zeigte er ordnungsgemäß der Beklagten über den Mitarbeiter B an. Der Kläger erbrachte aufgrund der Arbeitsunfähigkeit vom 05.10. bis 11.10.2023 keine Arbeitsleistung für die Beklagte.

8

Im elektronischen Zeiterfassungssystem der Beklagten wurden jedoch für den Kläger folgende Zeiten erfasst (Anlage K8, Bl. 175 d. A.):

9

Datum                            Zeit                            Soll                            Arbeit                            Notiz

10

01.10.2023                                           0:00

11

02.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

12

02.10.2023                                                                       7:24                             Urlaub

13

03.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

14

03.10.2023                                           7:24                             Tag der deutschen Einheit

15

04.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

16

04.10.2023 06:03 - 14:41                                           8:38 

17

05.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

18

05.10.2023                                           7:24                                                         Fehltag

19

05.10.2023 06:05 - 12:05                                          6:00 

20

05.10.2023                                                                       7:24                             Krank

21

06.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

22

06.10.2023                                           7:24                                                         Fehltag

23

06.10.2023                                                                       7:24                             Krank

24

07.10.2023                                          0:00                                                         Sollstunden

25

07.10.2023                                                                                                   Fehltag

26

08.10.2023                                           0:00                                                         Sollstunden

27

08.10.2023                                                                                                   Fehltag

28

09.10.2023                                           -7:24                                                         Sollstunden

29

09.10.2023                                                                       7:24                             Fehltag

30

09.10.2023                                                                       7:24                             Krank

31

10.10.2023                                           -7:24                                                        Sollstunden

32

10.10.2023                                                                      7:24                            Fehltag

33

10.10.2023                                                                      7:24                            Krank

34

11.10.2023                                          -7:24                                                        Sollstunden

35

11.10.2023                                                                      7:24                            Fehltag

36

11.10.2023                                                                      7:24                            Krank

37

12.10.2023                                          -7:24                                                        Sollstunden

38

12.10.2023                                                                      7:24                            Fehltag

39

12.10.2023                                                                      7:24                            Krank

40

Insofern wurde für den 05.10.2023 eine vermeintliche Arbeitszeit von 06.05 Uhr bis 12.05 Uhr erfasst, obwohl der Kläger aufgrund der Arbeitsunfähigkeit an dem Tag nicht gearbeitet hat.

41

Im gesamten Zeitraum ab dem 05.10.2023 bis 12.10.2023 wurde jeweils der Arbeitstag als „krank“ und nochmals als „Fehltag“ erfasst.

42

Darüber hinaus erfasst das Zeiterfassungssystem noch eine Spalte „Zeitsaldo“, die in der beklagtenseitig vorgelegten Version (Anlage B1, Bl. 99 d. A.) und der klägerseitig vorgelegten Version (Anlage K8, Bl. 175 d. A.) der erfolgten elektronischen Zeiterfassung des Klägers jeweils unterschiedliche Daten vorverweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und insbesondere die zitierten Anlagen Bezug genommen.

43

Mit Kündigungsschreiben vom 17.10.2023, zugegangen am 18.10.2023, sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien aus, hilfsweise die ordentliche Kündigung zum „28.02.2024“ (sic).

44

Der Kläger hat am 18.10.2023 die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben.

45

Er hält die Kündigungen für rechtswidrig. Er trägt vor, er habe nach seiner erfolgten Krankmeldung auch im Arbeitszeiterfassungssystem unter „Notizen“ angegeben, dass er an den streitgegenständlichen Tagen „krank“ war. Weshalb es hier im System zu Mehrfacheintragungen gekommen sei, könne er sich nicht erklären. Für den 05.10.2023 habe er keine Arbeitszeit gesondert erfasst.

46

Der Kläger beantragt, sinngemäß,

47

• 48

  1. festzustellen, dass das zwischen den Streitparteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 17.10.2023 der beklagten Partei, zugegangen am 18.10.2023, zum 18.10.2023 endet,

49

• 50

  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern über den 18.10.2023 hinaus weiter fortbesteht,

51

• 52

  3. die beklagte Partei zu verurteilen, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,

53

hilfsweise, für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 abgewiesen wird,

54

• 55

  4. die beklagte Partei wird zu verurteilen, der klägerischen Partei ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,

56

weiter hilfsweise für den Fall, sollte die beklagte Partei im Gütetermin nicht zu Protokoll des Gerichts erklären, dass sie die klägerische Partei weiterbeschäftigen wird, und sofern ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht,

57

• 58

  5. die beklagte Partei zu verurteilen, der klägerischen Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 11.07.2014 geregelten Bedingungen als Techniker in K bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

59

Die Beklagte hat den Antrag angekündigt,

60

die Klage abzuweisen.

61

Sie hält ihre Kündigungen für rechtmäßig. Sie trägt vor, der Kläger habe einen„Arbeitszeitbetrug“ begangen. Sie behauptet, der Kläger habe im Zeitraum 05.10.2023 bis 11.10.2023 seine Arbeitszeit „mehrfach erfasst“ und hierdurch die Beklagte dahingehend getäuscht, dass er Mehrarbeit erbracht hätte.

62

Zum Gütetermin am 28.11.2023 sind beide Parteien erschienen und haben verhandelt. Nachdem der im Gütetermin geschlossene Vergleich beklagtenseitig widerrufen wurde, hat das Gericht die Parteien am 06.12.2023 zum Kammertermin am 18.01.2024 geladen und weitere Schriftsatzfristen gesetzt (Ladungsvermerk Bl. 114d. A.). Dem Beklagtenvertreter ist die Ladung am 06.12.2023 im elektronischen Rechtsverkehr zugegangen, die der Beklagtenseite bis 21.12.2023 gesetzte Schriftsatzfrist ist fruchtlos verstrichen. Nachdem die Klägerseite Anfang Januar 2024 schriftsätzlich weiter Stellung genommen hatte, fragte der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 04.01.2024 (Bl. 193 d. A.), ob bereits ein Kammertermin bestimmt sei. Der Beklagtenvertreter wurde durch das Gericht auf die bereits am 06.12.2023 erfolgte Ladung hingewiesen. Hierauf wurde durch den Beklagtenvertreter – ohne weitere Erläuterung und nunmehr unter dem Datum 08.01.2024 - das Empfangsbekenntnis bezüglich der Ladung zum Kammertermin und des gerichtlichen Beschlusses zurückgereicht (Bl. 200 d. A.).

63

Im Kammertermin am 18.01.2024 ist die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung sowohl der Prozessbevollmächtigten der Beklagten als auch des Geschäftsführers des Beklagten, dessen persönliches Erscheinen angeordnet war, nicht erschienen. Unmittelbar vor dem Kammertermin wurde pauschal mitgeteilt, der Beklagtenvertreter als auch der Geschäftsführer der Beklagten seien beide „erkrankt“ (Bl. 205 d. A.). Das Gericht hat hierauf noch vor der Terminsstunde der Beklagten mitgeteilt, dass der Kammertermin nicht verlegt (Bl. 208 d.A.).

64

Die Klägerseite hat im Kammertermin am 18.01.2024 den Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten, hilfsweise den Erlass eines klagestattgebenden Versäumnisurteils beantragt. Das Gericht hat Verkündungstermin auf den 06.02.2024 bestimmt. Bis zum Verkündungstermin wurden konkrete Entschuldigungsgründe für das Nichterscheinen der Beklagten im Kammertermin am 18.01.2024 nicht vorgetragen.

65

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

66

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

67

Die zulässige Kündigungsschutzklage hatte Erfolg.

68

I.

69

Aufgrund der Säumnis der Beklagten im Kammertermin am 18.01.2024 war entsprechend dem Antrag des Klägers nach Lage der Akten zum Zeitpunkt des Kammertermins am 18.01.2024 zu entscheiden.

70

1.)

71

Die Beklagte war im Kammertermin am 18.01.2024 säumig.

72

Sowohl der geladene Beklagtenvertreter als auch der Geschäftsführer, dessen persönliches Erscheinen angeordnet wurde und der zuvor auch bereits im Gütetermin anwesend war, sind ordnungsgemäß zum Kammertermin geladen worden.

73

Selbst wenn man vom Datum des Empfangsbekenntnisses „08.01.2024“ ausgehen würde, war die Ladung noch rechtzeitig vor dem Kammertermin.

74

Sowohl der Prozessbevollmächtigte der Beklagten als auch der persönlich geladene Geschäftsführer der Beklagten sind beide zum Kammertermin nicht erschienen. Hinreichende Entschuldigungsgründe für das Nichterscheinen wurden nicht vorgetragen. Soweit der Beklagtenvertreter pauschal unmittelbar vor dem Kammertermin schriftsätzlich vorgetragen hat, der Beklagtenvertreter und der Geschäftsführer seien „erkrankt“, hätte dies insbesondere in Anbetracht des vorherigen Schriftsatzes vom 04.01.2024 einer substantiierteren Darlegung bedurft.

75

Es sind nach der Lebenswahrscheinlichkeit – insbesondere in Anbetracht des Schriftsatzes der Beklagten vom 04.01.2024 - keine Anhaltspunkte für die Annahme ersichtlich, dass sowohl der Prozessbevollmächtigte als auch der Geschäftsführer der Beklagten beide zeitgleich unmittelbar vor dem Kammertermin erkranken, hieraus eine Verhandlungsunfähigkeit beider Personen resultieren sollte und auch eine Vertretung nicht mehr organisiert werden konnte. Entsprechend hat das Gericht entschieden, den Kammertermin nicht aufzuheben, was der Beklagten auch noch vor Terminsbeginn mitgeteilt wurde. Dennoch ist für die Beklagte zum Kammertermin niemand erschienen. Auch im Nachgang zum Termin wurden keine Entschuldigungsgründe mehr vorgetragen.

76

2.)

77

In Anbetracht der Säumnis der Beklagten im Kammertermin konnte entsprechend dem Antrag der Klägerseite nach Lage der Akten entschieden werden, nachdem im ersten Termin am 28.11.2023 bereits eingehend zum Streitgegenstand der allein streitgegenständlichen Kündigung vom 17.10.2023 mündlich verhandelt worden ist,§ 251a ZPO i. V. m. § 331a ZPO.

78

§ 251a Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das Gericht nach Lage der Akten entscheiden kann, wenn in einem Termin beide Parteien nicht erscheinen oder verhandeln.§ 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO sieht insofern vor, dass ein Urteil nach Lage der Akten nur ergehen darf, wenn in einem früheren Termin bereits mündlich verhandelt worden ist; insofern ist Verkündungstermin zu bestimmen (§ 251a Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ZPO). § 331a ZPO erweitert den Anwendungsbereich der Entscheidung nach Lage der Akten auch auf den Fall der nur einseitigen Säumnis; hier kann der Gegner anstelle eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen. Dem Antrag ist zu entsprechen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint (§ 331a Satz 1 letzter Halbsatz ZPO).

79

Hiervon ausgehend lagen die Voraussetzungen für ein Urteil nach Lage der Akten vor. Die Beklagte ist im Kammertermin am 18.01.2024 säumig geblieben; der Kläger hat eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt, diese ist in einem Verkündungstermin unter Beachtung der zweiwöchigen Frist (§ 251a Abs. 2Satz 2 ZPO) verkündet worden.

80

Es ist auch bereits in einem früheren Termin – am 28.11.2023 - mündlich verhandelt worden.

81

Auch der Gütetermin im arbeitsgerichtlichen Verfahren stellt einen früheren Termini. S. des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO dar. Dies ist für das arbeitsgerichtliche Verfahren klargestellt durch § 54 Abs. 1 Satz ArbGG, wonach im arbeitsgerichtlichen Verfahren die mündliche Verhandlung mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien beginnt (Güteverhandlung). Insofern weicht die Gesetzesformulierung zur Güteverhandlung im ArbGG von derjenigen der ZPO in§ 278 Abs. 2 Satz 1 ZPO ab, wonach im Zivilverfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit der mündlichen Verhandlung eine Güteverhandlung lediglich „voraus" geht, mithin noch nicht deren Bestandteil ist. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist dies vom Gesetzgeber anders geregelt, hier ist die Güteverhandlung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ein vollwertiger Termin und Bestandteil der mündlichen Verhandlung und geht dieser gerade nicht lediglich „voraus".

82

Diese Abweichung im ArbGG von den allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften ist dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz geschuldet; es soll den Parteien im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erschwert werden, den Rechtsstreit durch eine „Flucht in die Säumnis" zu verzögern (so auch z. B. bereits ArbG Köln, Urteil vom 08.03.2013, 2 Ca 4314/12, juris, Rn 18).

83

Zweck des gesetzlichen Erfordernisses einer vorangegangenen Verhandlung in der gleichen Instanz in § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, dass die Parteien ihre Standpunkte wenigstens einmal auch mündlich vortragen konnten (Zöller-Greger‚ § 251a ZPO,Rn 3). Dieser Zweck wird gerade auch durch eine eingehende Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren gewahrt, so wie vorliegend am 28.11.2023 geschehen.

84

Jedenfalls dann, wenn zwischen Güteverhandlung und Kammertermin der Streitgegenstand - wie vorliegend - unverändert bleibt, bestehen für die Beklagtenseite auch keinerlei Irritationen bei der Bestimmung des Streitgegenstandes.

85

Die Parteien wissen, was im Kammertermin auf sie zukommt. Die Parteien müssen bei Säumnis im Termin mit Erlass eines - bereits vorläufig vollstreckbaren - Versäumnisurteils oder bei Entscheidungsreife mit dem Erlass eines die Instanz beendenden und ebenfalls vorläufig vollstreckbaren Urteils nach Lage der Akte über den ihnen bekannten Streitgegenstand rechnen.

86

Insofern stellt auch die Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren zweifelsfrei eine mündliche Verhandlung in einem früheren Termin i. S. des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO dar (so auch z. B. LAG Köln, Urteil vom 12.10.2017, 7 Sa 68/17, juris; LAG Hessen, Urteil vom 31.10.2000, 9 Sa 2072/99; LAG Berlin, Urteil vom 03.02.1997, 9 Sa 133/96; ArbG Köln, Urteil vom 02.09.2011, 2 Ca 2969/11, juris, ArbG Köln, Urteil vom 24.07.2018, 8 Ca 2481/18, juris, jeweils m. w. N., in der Literatur z. B. Prütting, in:  Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 10. Auflage 2022, § 59, Rn 21; Schleusener, in: Germelmann/Matthes/Prütting, 10. Auflage 2022, § 55, Rn 17 und 18; Pulz, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 4, 5. Auflage 2022, § 390, Rn 109a; Künzl, in: Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Auflage 2020, Rn 252 und Rn 314; Korinth, in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Auflage 2022, § 59, Rn 52; Ziemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage 2022, § 55 ArbGG, Rn 11 f.; Greger, in: Zöller, ZPO. 35. Auflage 2024, § 251a, Rn 4; Gravenhorst, u. a. juris-PRArbR 32/2018, Anm. 4; Kramer, Die Güteverhandlung, Diss. 1998, S. 159; Lepke, DB 1997, S. 1564 ff.; Tiedemann, ArbRB 2019, S. 124 – 128; zuletzt mit ausführlicher Begründung und zahlreichen weiteren Nachweisen:Tonikidis, ZFA 2024, S. 120 - 136; a. A. - allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem abweichenden Wortlaut in § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einerseits und § 278 Abs. 2Satz 1 ZPO andererseits: LAG Köln, Urteil vom 10.04.2018, 4 Sa 1024/16).

87

Der Rechtsstreit war auch nach Lage der Akten zum Zeitpunkt des Kammertermins am 18.01.2024 entscheidungsreif, so dass eine streitige Endentscheidung ergehen konnte.

88

II.

89

Der Kündigungsschutzantrag hat Erfolg.

90

Die streitgegenständliche Kündigung vom 17.10.2023 – zugegangen am 18.10.2023 – ist rechtsunwirksam und konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht auflösen. Für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung fehlt es am erforderlichen wichtigen Grund nach § 626 BGB, für die weiter ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung an der erforderlichen sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG.

91

1.)

92

Die außerordentliche Kündigung vom 17.10.2023 ist rechtsunwirksam.

93

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung liegen nicht vor.

94

Nach § 626 BGB kann ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses bis Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB). Die Kündigung kann nach § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen erfolgen.

95

Hiervon ausgehend fehlt es vorliegend bereits im ersten Prüfungsschritt am erforderlichen wichtigen Grund. Zwar wäre ein „Arbeitszeitbetrug“ grundsätzlich auch als wichtiger Grund i. S. des § 626 BGB zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung geeignet.

96

Es fehlt jedoch an hinreichendem Sachvortrag der hinsichtlich des Vorliegens eines Kündigungsgrundes darlegungsbelasteten Arbeitgeberseite, dass der Kläger einen „Arbeitszeitbetrug“ begangen haben soll.

97

Soweit die Beklagte pauschal behauptet hat, der Kläger habe fehlerhafte bzw. mehrfache Eintragungen im elektronischen Zeiterfassungssystem der Beklagten vorgenommen, hat sie diesen Vortrag auch nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis im Gütetermin nicht weiter konkretisiert oder unter Beweis gestellt.

98

Der Kläger hat sich für den streitgegenständlichen Zeitraum ordnungsgemäß arbeitsunfähig krank gemeldet und im elektronischen Zeiterfassungssystem der Beklagten angegeben, dass er „krank“ sei. Hierbei handelte es sich um eine wahrheitsgemäße, den Tatsachen entsprechende Angabe und nicht um eine „Falschangabe“. Soweit das elektronische Zeiterfassungssystem nach von der Beklagten nicht mehr substantiiert bestrittener Angabe des Klägers offenbar zusätzlich jeweils einen „Fehltag“ geriert hat, hat die Beklagte bereits keine konkreten Tatsachen vorgetragen, wonach der Kläger von dieser „Doppeleintragung“ Kenntnis erlangt haben sollte. Ihren ursprünglichen Vortrag, dass der Kläger hierauf ggf. sogar aktiv hingewirkt haben und aktiv „Doppeleintragungen“ selbst vorgenommen haben sollte, hat sie erst recht nicht mehr konkretisiert. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Art der Kläger hier – ggf. bewusst – eine mehrfache Eintragung von Arbeitszeiten für denselben Tag bewirkt haben sollte.

99

Auch soweit für den 05.10.2023, an dem der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war und dies auch ordnungsgemäß angegeben hat, im Zeiterfassungsystem zusätzlich eine vermeintliche Arbeitszeit des Klägers – insoweit unstreitig fehlerhaft – erfasst wurde, hat der Kläger bestritten, dass er eine derartige zusätzliche Eintragung vorgenommen hätte. Die Beklagte hat ihre diesbezügliche Behauptung, der Kläger hätte diese Eintragung der Arbeitszeit für den 05.10.2023 selbst vorgenommen, hierauf weder konkretisiert (dies wäre ihr jedoch nach den beklagtenseitig nicht bestrittenen Angaben des Klägers, wonach die Software nach Angaben des Softwareherstellers speichert, wer welche Eintragungen vorgenommen hat, möglich und zumutbar gewesen) noch unter Beweis gestellt.

100

Abgesehen davon wäre jedoch auch eine einmalige Fehleintragung nach einem knapp zehnjährigen Bestand des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige einschlägige Abmahnung noch nicht zum Ausspruch einer Kündigung geeignet gewesen. Dies muss insbesondere vor dem Hintergrund gelten, dass der Fehler für jeden objektiven Betrachter der elektronischen Zeiterfassung offensichtlich sein musste und ein „Täuschungsvorwurf“ gegenüber dem Kläger daher nicht ernsthaft erhoben werden konnte. Da der Kläger am 05.10.2023 (noch innerhalb des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums nach § 3 EFZG) arbeitsunfähig erkrankt war – und er dies auch ordnungsgemäß nach § 5 EFZG der Beklagten angezeigt hat und auch die weiteren Voraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach § 3 EFZG unstreitig erfüllt waren – ist nach§ 3 EFZG die ansonsten an dem Tag zu erbringende Arbeitszeit zu vergüten (Lohnausfallprinzip). Dass eine darüber hinausgehende Vergütung nicht zu erbringen ist, ist offensichtlich. Wer für den 05.10.2023 den zusätzlichen Eintrag vorgenommen hat, konnte im hiesigen Rechtsstreit nicht geklärt werden. Für die Folgetage ist offensichtlich, dass offenbar eine Fehlfunktion der verwendeten Zeiterfassungssoftware vorliegt, wenn diese zusätzlich zu der manuellen Angabe „krank“ noch automatisch einen „Fehltag“ erstellt und dann ggf. Zeiten doppelt erfasst. Es ist nicht Sache des Arbeitnehmers, sondern insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 14.05.2019 (C-55/18, „CCOO“) Sache des Arbeitgebers, ein geeignetes Zeiterfassungssystem zur Verfügung zu stellen, das objektiv, verlässlich und zugänglich Arbeitszeiten erfasst. Wenn der Arbeitgeber demgegenüber ein ungeeignetes, diesen Kriterien nicht genügendes Zeiterfassungssystem verwendet, kann dies nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer gehen und einen Kündigungsgrund begründen.

101

Jedenfalls musste der Fehler der erfolgten „doppelten“ Zeiterfassung einzelner Tage mit Arbeitsunfähigkeit der Beklagten schon bei überschlägiger, stichprobenartiger Betrachtung offensichtlich auffallen – wie es vorliegend ja auch geschehen ist.

102

Anhaltspunkte dafür, dass demgegenüber auch dem Kläger der Fehler hätte auffallen müssen, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Arbeitnehmer bereits im laufenden Kalendermonat Ausdrucke ihrer Zeiterfassung erhalten, so dass dem Kläger schon im laufenden Monat – die Kündigung ist bereits am 18.10.2023 wegen Daten von Anfang Oktober 2023 erfolgt – der Fehler hätte auffallen können bzw. ggf. sogar müssen.

103

Im übrigen legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern ihr durch die „doppelte“ Zeiterfassung überhaupt ein potentieller Schaden entstehen sollte. Der Kläger wird vorliegend nicht nach der Zahl geleisteter Arbeitsstunden vergütet, sondern erhält eine monatliche Festvergütung. Dass der Kläger für den Monat Oktober 2023 eine Überstundenvergütung verlangt hätte, behauptet die Beklagte nicht.

104

2.)

105

Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung ist rechtsunwirksam.

106

Sie ist sozial ungerechtfertigt nach § 1 Kündigungsschutzgesetz.

107

Das Kündigungsschutzgesetz findet vorliegend nach Beschäftigungsdauer des Klägers (die sechsmonatige Wartefrist des § 1 KSchG ist unzweifelhaft erfüllt) und Beschäftigtenzahl der Beklagten (kein Kleinbetrieb i. S. des § 23 KSchG) unzweifelhaft Anwendung.

108

Mithin bedurfte die streitgegenständliche Kündigung für ihre Rechtswirksamkeit einer sozialen Rechtfertigung in Form eines Kündigungsgrundes nach § 1 KSchG.

109

Ein solcher Kündigungsgrund liegt nach vorstehenden Ausführungen auch für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nicht vor. Ein kündigungsrelevantes Fehlverhalten des Klägers ist nach vorstehenden Ausführungen gerade nicht gegeben, auch nicht für eine ordentliche Kündigung.

110

III.

111

Auch der allgemeine Feststellungsantrag hatte Erfolg.

112

Neben dem punktuellen Kündigungsschutzantrag gemäß § 4 KSchG kann der Kläger auch einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO stellen, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass sich die beklagte Arbeitgeberin im weiteren Verlauf des Rechtsstreits noch auf andere Beendigungstatbestände stützen könnte. Vorliegend hat die Beklagte keinerlei Erklärung dahingehend abgegeben, dass sie sich nicht auch auf andere Beendigungstatbestände stützen wird. Insofern war das gemäß § 256 ZPO für den Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse vorliegend gegeben.

113

Der allgemeine Feststellungsantrag war auch begründet, da das Arbeitsverhältnis fortbesteht, da andere Tatbestände für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ersichtlich sind und auch von der Beklagten nicht vorgetragen werden.

114

IV.

115

Auch der zulässige Weiterbeschäftigungsantrag – der als Hilfsantrag aufgrund des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung anfiel -  war begründet.

116

Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG hat der Arbeitnehmer nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz regelmäßig einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung (BAG, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84, DB 1985, S. 2197 ff.). Denn ab dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Obsiegens des Arbeitnehmers mit dem Kündigungsschutzantrag überwiegt regelmäßig das Interesse des Arbeitnehmers an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der tatsächlichen Durchsetzung seines Kündigungsentschlusses. Anhaltspunkte für eine im konkreten Einzelfall von dieser generellen Beurteilung der wechselseitigen Interessen abweichende Interessenabwägung zugunsten des Nichtbeschäftigungsinteresses der Beklagten liegen nicht vor.

117

V.

118

Auch der zulässige Hauptantrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hatte Erfolg.

119

Nach § 109 der Gewerbeordnung hat ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein qualifiziertes Endzeugnis. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses besteht, wenn der Arbeitnehmer hieran ein berechtigtes Interesse hat (BAG, Urteil vom 04.11.2015, 7 AZR 933/13, juris, Rn 39/40).

120

Der Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung stellt nach ständiger Rechtsprechung einen Sachgrund dar, aufgrund dessen der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis bereits die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangen kann (BAG 04.11.2015, a.a.O).

121

Da vorliegend die Beklagte eine Kündigung erklärt hat, über deren Rechtswirksamkeit noch nicht rechtskräftig entschieden ist, besteht der Anspruch auf das beantragte Zwischenzeugnis.

122

VI.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Hiernach hatte die Beklagte als unterlegene Partei des Rechtsstreits die Kosten zu tragen.

124

Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert wurde auf insgesamt fünf Bruttomonatsgehälter festgesetzt. Hierbei entfielen drei Gehälter auf den Kündigungsschutzantrag (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG), ein weiteres Gehalt auf den Weiterbeschäftigungsantrag, der vorliegend zur Entscheidung anfiel, sowie ein weiteres Gehalt auf den Zeugnisantrag. Der allgemeine Feststellungsantrag blieb ohne eigenen Streitwert.

125

Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3, Abs. 3 a ArbGG gesondert zuzulassen, waren nicht gegeben.