Seite drucken Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Entscheidung als PDF runterladen

Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 5402/22

Datum:
11.10.2023
Gericht:
Arbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Ca 5402/22
ECLI:
ECLI:DE:ARBGK:2023:1011.9CA5402.22.00
 
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 5402/22
Nachinstanz:
Landesarbeitsgericht Köln, 4 Ca 655/23
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
 
Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022 nicht beendet worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt an sie 2.081,29 € brutto zu zahlen nebst Zinsen hieraus i. H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.02.2023 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Verhalten und Leistung erstreckt.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu 27 % zu tragen.

7. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

8. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 52.881 Euro festgesetzt.

 
1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen der Beklagten vom 30.12.2022 und vom 13.01.2023. Daneben verfolgt die Klägerin die Erteilung eines Zeugnisses, Zahlungsansprüche und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung.

3

Die am 1968 geborene Klägerin ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Mitarbeiter in ihrem Betrieb beschäftigt, seit dem 01.08.1992 angestellt, zuletzt als Moderatorin in Teilzeit mit einem Arbeitszeitfaktor von 26,82 % zu einem durchschnittlichen Monatsbruttogehalt i.H.v. 4.963,09 €. Sie war langjährig im Bereich Finanz- und Börsenberichterstattung für die Beklagte tätig, ist verheiratet und gegenüber 3 Kindern zum Unterhalt verpflichtet.

4

Die Beklagte betreibt einen Fernseh- und Nachrichtensender und gehört zum R B Konzern. Neben der TV-Berichterstattung unterhält die Beklagte mit dem Format n auch ein Nachrichtenportal für die geschriebene Onlineberichterstattung. Zu ihren Themenschwerpunkten gehört die Berichterstattung in den Bereichen Ratgeber, Verbraucher, Wirtschaft, Finanzen und Börse.

5

Mit Vertragsergänzung vom 2./7. Oktober 2001 (Bl. 67 f. d.A.) wurde unter Ziff. 3 zu „Nebentätigkeiten“ folgendes vereinbart:

6

„Die Mitarbeiterin ist für die Dauer des Vertrages exklusiv für n tätig. Auftritte im Rahmen kommerzieller Werbung sind der Mitarbeiterin für die Dauer dieses Vertrags nicht gestattet. Die Zusammenarbeit mit TV- und Radiosendern, Internetanbietern oder Produktionsfirmen, die im Wettbewerb zur „T“ oder der Arbeitgeberin stehen, sind ausgeschlossen. Ausnahmen bedürfen der schriftlichen Zustimmung der Arbeitgeberin. Der Arbeitgeberin ist jedoch bekannt und dies wird ausdrücklich gebilligt, dass die Mitarbeiterin für das Printmagazin „T“ tätig ist und als Autorin Bücher veröffentlicht. Arbeitgeberin und Mitarbeiterin haben ein gemeinsames Interesse im Rahmen eines co-branding Bücher zu vermarkten.“

7

Mit einer Anlage zur Vertragsergänzung vom 2./10. Oktober 2001 (Bl. 69 d.A.) wurde zu Ziff. 3 vereinbart, dass folgende Nebentätigkeiten unter Berücksichtigung der publizistischen Unabhängigkeit in der Wirtschaftsredaktion der T M GmbH zulässig sind:

8

„Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen bei Banken und Sparkassen zum Thema Börse“ sowie „Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen zum Thema Börse bei sonstigen Unternehmen.“

9

Nach der letztmaligen Vertragsergänzung der Parteien vom 6. September 2018 (Bl. 8 d.A.) bedarf jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft:

10

„Die Zustimmung wird erteilt, soweit die Verpflichtungen der Mitarbeiter/in aus diesem Vertrag durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt werden und berechtigte Interessen der Gesellschaft oder einem mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen (gem. § 15 AktG) nicht entgegenstehen.“

11

Am 09.09.2022 hat die Bi bei der Klägerin angefragt, ob diese dazu bereit wäre, eine wöchentliche Börsen-Kolumne für Bi.de zu verfassen (vgl. S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 11.10.2023; Bl. 864 d.A.). Daraufhin hat die Klägerin unter dem 13.09.2022 bei der Beklagten einen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit zum Verfassen einer wöchentlichen Kolumne bei B gestellt. Darüber hinaus hatte die Klägerin bereits am 08.09.2022 eine Nebentätigkeitsgenehmigung als Youtuberin/Podcasterin für ihr privates Format „M T beantragt (Bl. 411 d.A.).

12

Mit E-Mail vom 26.09.2022 (Bl. 70 d.A.) hat die Beklagte der Klägerin die begehrte Genehmigung zum Verfassen der Bi Kolumne verweigert, ihr jedoch die Genehmigung für ihre Tätigkeit als Youtuberin/Podcasterin erteilt. Am 29.09.2022 wurde die von der Klägerin verfasste Kolumne (Bl. 71 d.A.) unter der Überschrift „Ein Ausblick von Bi-Börsen-Kolumnistin C F“ mit dem Titel „S-Crash: Wie tief fällt der verdammte Dax denn noch?“ bei Bi veröffentlicht. Wegen dieses Vorfalls hat die Beklagte der Klägerin unter dem 04.10.2022 eine Abmahnung erteilt. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung wird Bezug genommen auf Bl. 4 f. d.A.. Daneben gab die Klägerin ebenfalls unter dem 29.09.2022 ein Statement in einem auf Bi.de veröffentlichtem Beitrag (Bl.73 f. d.A.) mit dem Titel „K-Knall!“ ab, in dem die Klägerin als „B-Börsen-Expertin“ bezeichnet wird.

13

Mit Schriftsatz ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 07.10.2022 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Köln das hiesige Verfahren mit dem Antrag anhängig gemacht, festzustellen, dass die Nebentätigkeit zum Verfassen einer wöchentlichen Kolumne für Bi von der Beklagten zu genehmigen ist. Wegen der Einzelheiten der Klageschrift wird Bezug genommen auf Bl. 1 ff. d.A.. Zugleich hat die Klägerin ebenfalls am 07.10.2022 unter dem Aktenzeichen Ga /22 ihr Begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgt.

14

Mit Urteil vom 26.10.2022 hat die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Verfügungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer unter anderem ausgeführt, es fehle der Klägerin ein Verfügungsanspruch, weil die begehrte Nebentätigkeit eine nicht genehmigungsfähige Konkurrenztätigkeit darstelle. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird Bezug genommen auf Bl. 108 ff. des Verfahrens Ga /22. Gegen die Entscheidung hat die Klägerin kein Rechtsmittel eingelegt.

15

Am 16.12.2022 führte die Klägerin gemeinsam mit anderen Finanzexperten einen Live-Stream unter dem Titel „L: ‚So schützt du dein Geld in 2023‘ durch. Am Live-Stream konnten öffentlich auf den Social Media Plattformen Facebook, LinkedIn, Youtube, Twitter und Twitch Personen teilnehmen und Fragen rund um die Themen Aktien, Börse und Geldanlage stellen, die von den Sprechern vor dem Hintergrund der seinerzeitigen wirtschaftlichen Situation diskutiert wurden.

16

Hierzu vertritt die Beklagte die Auffassung, die Durchführung des Livestreams sei nicht von der Nebentätigkeitsgenehmigung der Beklagten vom 26.09.2022 umfasst. Sie hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat am 22.12.2022 zum beabsichtigten Ausspruch einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Beendigungskündigung angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird Bezug genommen auf Bl. 298 ff. d.A.. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 27.12.2022 (Bl. 137 ff. d.A.) Stellung genommen.

17

Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 30.12.2022 (Bl. 132 d.A.), das der Klägerin taggleich um 12:00 Uhr per Boten zuging (Bl. 403 d.A.), die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt.

18

Am 01.01.2023 wurde auf Bi.de ein weiterer Artikel der Klägerin mit dem Titel „TO- So machen Sie 2023 mehr Geld

19

BI-Börsen-Kolumnistin C F  rät in der ersten Jahreshälfte zur Vorsicht“ veröffentlicht (Bl. 412 ff. d.A.).

20

Am 02.01.2023 erschien folgender Beitrag (Bl. 290 d.A.) der Klägerin auf deren Instagram Kanal:

21

Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 06.01.2023 (Bl. 274 ff. d.A.) zum Ausspruch einer vorsorglichen erneuten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 10.01.2023 (Bl. 140 ff. d.A.) Stellung genommen.

22

Daraufhin hat die Beklagte gegenüber der Klägerin am 13.01.2023 vorsorglich erneut die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt (Bl. 133 d.A.), welche ihr taggleich um 10:19 Uhr per Boten zuging (Bl. 265 d.A.).

23

Gegen die ihr zugegangene Kündigungen hat die Klägerin mit Klageerweiterung vom 19.01.2023 (Bl. 127 ff. d.A.) Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben.

24

Sie vertritt die Auffassung, es fehle an einem wichtigen Grund für die Kündigungen. Ihre Tätigkeit als Youtuberin am 16.12.2023 sei schon durch die von der Beklagten erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung gedeckt. Ihre Tätigkeit als Bi-Börsen-Kolumnistin stelle bloß eine einfache Nebentätigkeit dar, die die Beklagte ihr nicht habe versagen dürfen. Die Veröffentlichung der Kolumne am 01.01.2023 sei zudem vor dem Hintergrund der Notsituation der Klägerin zu sehen, weil die Beklagte sie durch ihre rechtswidrige Kündigung vom 30.12.2023 einkommenslos gestellt habe. Überdies habe die Klägerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung noch nicht die Entscheidung getroffen, gerichtlich gegen die erste Kündigung vorzugehen. Daher könnten die vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 23.10.2014, 2 AZR 533/13 aufgestellten Grundsätze hier keine Anwendung finden. Schließlich habe es sich bloß um einen einmaligen Vorgang gehandelt. Aus ihrem Beitrag auf Instagram sei für die Leser nicht ersichtlich, ob es eine fortlaufende Kolumne geben würde. Überdies sei die Genehmigungspraxis der Beklagten willkürlich. Die Klägerin werde im Verhältnis zu anderen Mitarbeitern der Beklagten ungleich behandelt. Anderen Kollegen seien Nebentätigkeiten für die Bi-Zeitung genehmigt worden. So hätte die Kollegin Be der Bi-Zeitung gleich fünf Interviews gegeben (Bl. 771 ff. d.A.; 774 ff. d.A.; 777 ff. d.A.; 779 f. d.A.; 781 ff. d.A.), die Kollegin Ben l zwei (Bl. 788 ff. d.A.; 792 ff. d.A.), die Kollegin A drei (Bl. 800 ff. d.A.; 803 f. d.A.; 805 ff. d.A.) und der Kollege W eines (Bl. 784 ff. d.A.). Die Kollegin C L habe in der Bi-Zeitung Werbung für ihren Podcast gemacht (Bl. 796 ff. d.A.). Zwischen den im Wesentlichen das Privatleben der Kollegen betreffenden Interviews und einer Börsen-Kolumne der Klägerin gebe es keinen Unterschied. Denn auch bei einer Kolumne handele es sich, ebenso wie bei einem Interview, letztlich um die Kundgabe einer persönlichen Meinung des jeweiligen Verfassers. Darüber hinaus hätten auch weitere Kolleginnen und Kollegen für Konkurrenten der Beklagten mit Genehmigung der Beklagten – oder jedenfalls in deren Kenntnis – Nebentätigkeiten ausgeübt. So habe Herr Br für Fo online (Bl. 521 ff. d.A.) einen Artikel am 23.10.2022 veröffentlicht, Frau D am 27.01.2021 für das H (Bl. 526 d.A.), Frau Wo für Wa .online, Herr Bre für Bi.de (Bl. 527 ff. d.A.) und Herr Bl für das Sp Magazin. Schließlich habe auch sie selbst in der Vergangenheit schon für die Bi -Zeitung bzw. B .de veröffentlicht (vgl. Anlagenkonvolut K15, Bl. 479 ff. d.A.). Die Beklagte sei einzig und allein darum bemüht, die Klägerin aus ihrem Betrieb herauszudrängen. Dies zeige sich nicht zuletzt daran, dass die Beklagte – und das ist zwischen den Parteien unstreitig – bereits Mitte 2022 mit einem Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags auf die Klägerin zugekommen sei, der für sie nur noch eine Tätigkeit als freie Mitarbeiterin vorgesehen habe. Schließlich rügt die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Mit ihren Zahlungsanträgen begehrt die Klägerin die Zahlung von Annahmeverzugslohn ab Januar 2023.

25

Die Klägerin hat - unter Rücknahme der Klage im Übrigen - zuletzt beantragt,

26 28 30 32 34 36 38 40 42 44 46 48 50 52 54

Hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1 bis 4 abgewiesen werden:

55 57

Ferner beantragt die Klägerin hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1 bis 4:

58 60

Die Beklagte beantragt,

61

die Klage abzuweisen.

62

Sie verteidigt die von ihr ausgesprochenen Kündigungen. Bereits die Kündigung vom 30.12.2022 sei rechtswirksam. Denn das von der Klägerin gewählte Format vom 16.12.2022 sei in erheblichem Maß über den genehmigten „Youtube-Channel“ hinausgegangen, indem es nicht nur bei Youtube, sondern auf den insgesamt fünf genannten Social Media Plattformen Zuschauer generiert und damit eine erheblich größere Reichweite als zuvor erzielt habe. Ferner handele es sich bei dem Live-Stream nicht um einen „Podcast“, da ein Live-Event gerade keine reine Audioaufzeichnung darstelle. Jedenfalls sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aber durch die Kündigung vom 13.01.2023 aufgelöst worden. Die Klägerin habe in schwerwiegender und vorsätzlicher Weise ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, da sie trotz bereits einschlägiger Abmahnungen erneut gegen das bestehende Nebentätigkeitsverbot sowie das Wettbewerbsverbot verstoßen habe, indem sie zum wiederholten Mal ohne eine entsprechende Genehmigung eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe.

63

Es gebe nicht einen vergleichbaren Fall, in dem die Beklagte andere Arbeitnehmer anders behandelt habe als die Klägerin. Hierzu behauptet sie, bei den von der Klägerin herangezogenen Kollegen Bl , La , A, und Ben handele es sich schon nicht um Mitarbeiter der Beklagten. Sie seien bei der R GmbH angestellt. Die Kollegin D sei bei der Beklagten ausgeschieden. Der Kollege Bre sei 81 Jahre alt und ebenfalls schon seit langem nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt. Von der Tätigkeit der Kollegin Wo und der des Herrn Br habe die Beklagte nichts gewusst. Eine Genehmigung habe sie nicht erteilt. Sie habe mit beiden ein klärendes Gespräch geführt. Die Tätigkeiten der Kollegen und auch die Tätigkeiten der Klägerin in der Vergangenheit seien nicht mit der hiesigen Vergleichbar. Jedenfalls gebe es seit Mai 2022 eine neue Hauspolitik der Beklagten. Insofern sei keinem einzigen Angestellten der Beklagten eine Nebentätigkeit für Bi genehmigt worden. Kern der Begründung hierfür sei, dass die Beklagte Zweifel an der journalistischen Glaubwürdigkeit ihrer Angestellten vorbeugen wolle. Andernfalls befürchte sie einen Reputationsschaden. Daneben sei aber auch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte eine langjährige Multiplattformstrategie betreibe und ihre Inhalte ebenso wie die Marke in Form von Bildern (TV) wie auch digitalen Plattformen (z.B. n.de/Apps) anbiete. Inhaltlich sei n ebenso wie Bi auf die Verbreitung von Nachrichten – auch im Bereich von Verbraucherthemen, Börse und Finanzen – spezialisiert. Bi wiederum biete Nachrichten und Meinungsbeiträge ebenfalls in den Medienformaten Text, Foto und Video an. Es handele sich daher bei Bi im gattungsübergreifenden Medienmarkt um einen direkten Wettbewerber der Beklagten, sodass deren berechtigte Interessen unmittelbar berührt seien.

64

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

65

Entscheidungsgründe

66

Die Klage ist teilweise zulässig und – soweit sie zulässig ist – teilweise begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist zwar nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022, wohl aber durch die Kündigung vom 13.01.2023 im Zeitpunkt ihres Zugangs beendet worden. Bis zum 13.01.2023 steht der Klägerin Annahmeverzugslohn gegen die Beklagte zu. Ferner hat die Klägerin infolge der Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses Anspruch auf die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses.

67 69 71

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vollzieht sich die Prüfung des Tatbestands des § 626 Abs. 1 BGB in zwei Stufen. Weil nämlich das Gesetz keine „absoluten” Kündigungsgründe kennt, ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich”, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist –zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09 = NZA 2010, 1227 m.w.N.).

72 74

a)      Gemäß §§ 133, 157 BGB sind Erklärungen einer Partei so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Ausgehend vom Wortlaut sind empfangsbedürftige Willenserklärungen danach grundsätzlich so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss. Dabei dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die für den Erklärungsempfänger erkennbar sind. Auf seinen Horizont und seine Verständnismöglichkeiten ist abzustellen. Er darf die Erklärung aber nicht einfach in dem für ihn günstigen Sinne verstehen. Vielmehr ist der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Das Gericht hat sodann alle Begleitumstände zu würdigen, die dafür von Bedeutung sind, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung diese verstanden hat oder hätte verstehen müssen. Die Orientierung an Treu und Glauben bedeutet, dass im Zweifel ein Auslegungsergebnis anzustreben ist, das die berechtigten Belange beider Parteien angemessen berücksichtigt und mit den Anforderungen des redlichen Verkehrs im Einklang steht (vgl. BAG, Urt. v. 14.11.2001, 10 AZR 152/01 = NJOZ 2002, 1076).

75

b)      An diesen Maßstäben gemessen war es der Klägerin gestattet, ihre Sendung auch auf Plattformen neben Youtube zu übertragen. Ausgehend von dem Wortlaut der Erklärung der Beklagten sind von der Genehmigung zunächst nur Tätigkeiten im Wege des Audioformats als Podcasterin und im Wege des Videoformats auf der Plattform Youtube gestattet. Diese Erklärung ist allerdings im Lichte der jüngeren Entwicklungen im Medienmarkt zu betrachten. Ursprünglich wurden als „Youtuber“ allein solche Medienschaffenden bezeichnet, die ihre (linearen) Videos auf der Plattform Youtube veröffentlichten. Inzwischen kann eine derart klare Abgrenzung allerdings nicht mehr getroffen werden. So werden auf Youtube nicht mehr ausschließlich Videos angeboten, sondern auch Livestreams und interaktive Echtzeit-Webvideoproduktionen, die sich dadurch auszeichnen, dass der ursprüngliche Livestream auch nach der Sendung nunmehr noch zum Abruf bereitsteht. Dabei entspricht es der Üblichkeit, dass Medienschaffende ihre Werke auch auf anderen Plattformen einbetten respektive streamen, um eine möglichst große Reichweite zu generieren. Die Erklärung der Beklagten konnte von der Klägerin deshalb nur dahingehend verstanden werden, dass von ihr sämtliche Podcast- und Videoformate umfasst waren.

76

c)      Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht unter die Genehmigung der Beklagten fallen würde, so läge im Verhalten der Klägerin vom 16.12.2022 dennoch kein wichtiger Grund für eine Kündigung vor. Eine außerordentliche Kündigung wegen eines Verstoßes gegen einen Nebentätigkeitsvorbehalt ist nämlich nur möglich, wenn tatsächlich berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt wurden (BAG 26.8.1976, AP BGB § 626 Nr. 68). Auch bei bestehendem Erlaubnisvorbehalt handelt der Arbeitnehmer nicht pflichtwidrig und eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn er bei Anspruch auf Erlaubnis mit der Ausübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet (BAG 13.5.2015, NZA 2016, 116 (121); BeckOK ArbR/Stoffels, 69. Ed. 1.9.2023, BGB § 626 Rn. 135). Derartige berechtigte Interessen konnte die Beklagte indessen nicht vorbringen. Sie hat sich lediglich darauf berufen, die Übertragung des Livestreams auf anderen Plattformen habe zu einer erheblichen, nicht von der Nebentätigkeitsgenehmigung gedeckten Reichweitenerhöhung geführt. Für die Kammer war indessen nicht zu erkennen, inwiefern eine Reichweitenerhöhung des Sendeformats der Klägerin berechtigte Interessen der Beklagten beeinträchtigt.

77 79 81

a)      Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Vorliegend folgt dies schon aus der vertraglichen Abrede der Parteien vom 2./7. Oktober 2001, mit der die Parteien die Zusammen arbeit der Klägerin u.a. mit Internetanbietern, die im Wettbewerb mit der Beklagten stehen, ausgeschlossen haben. Im Ergebnis kommt es aber für die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes an sich nicht auf diese Vereinbarung der Parteien an. Ein Wettbewerbsverbot gilt nämlich selbst dann, wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließt der Arbeitsvertrag ein Wettbewerbsverbot mit ein. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt danach gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung, die „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (st. Rspr., vgl. zuletzt: BAG, Urt. v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13).

82

b)      Das vertragliche Wettbewerbsverbot ist im vorliegenden Fall auch in zeitlicher Hinsicht einschlägig. Es gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt (BAG, ebenda).

83

c)      Bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots muss allerdings die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass gerade im Bereich der Medienbranche strenge Maßstäbe an das Konkurrenzverbot angesetzt werden. So wurde zB. ein berechtigtes Interesse zur Versagung einer Nebentätigkeitserlaubnis bei einem Hörfunk-Sprecher des NDR angenommen, der für einen privaten TV-Sender tätig werden wollte, der im publizistisch-finanziellen Wettbewerb stand (BAG v. 24.6.1999 AZR /97, juris). Mit Urteil vom 15.6.2021 – AZR /19 hat das Bundesarbeitsgericht im Rahmen eines Abmahnungsprozesses erkannt, dass Presseunternehmen nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen und in privatrechtlichen Organisationsformen arbeiten und miteinander in geistiger und wirtschaftlicher Konkurrenz stehen. Das Interesse des Verlags, die Unterstützung einer anderen Zeitschrift durch die Verwertung einer Nachricht in einem Gastbeitrag des angestellten Redakteurs zu vermeiden, überwiege deshalb regelmäßig das Interesse des Redakteurs an der unmittelbaren Verwertung der Nachricht (NZA 2021, 1780, beck-online).

84

Daran gemessen hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit überwiegende, der Tätigkeit der Klägerin als Kolumnistin für Bi.de entgegenstehende Interessen vorgebracht. Entgegen der Annahme der Klägerin handelt es sich bei den von ihr für Bi verfassten Kolumnen nicht bloß um eine gewöhnliche Nebentätigkeit, sondern um eine Konkurrenztätigkeit, die die Interessen der Beklagten schwerwiegend verletzt. Denn bei Bi handelt es sich um ein Nachrichtenportal des A S Konzerns, mithin um den größten und bedeutendsten unmittelbaren Konkurrenten der Beklagten. Beide Unternehmen sind sowohl im Bereich der TV- wie auch der Onlineberichterstattung aktiv. Zudem betrifft die Kolumne der Klägerin den fachlichen Kernbereich ihrer Tätigkeit für die Beklagte in den von dieser abgedeckten Themenfeldern Ratgeber, Verbraucher, Wirtschaft, Finanzen und Börse. Gerade in diesen Themen hat die Klägerin sich in der Vergangenheit eine große Reputation aufgebaut mit der sie bislang für die Beklagte in der Öffentlichkeit in Erscheinung getreten ist.

85 87

a)      Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falls – Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können berücksichtigt werden (vgl. nur BAG, Urt. v. 09.06.2011 AZR /10 = NZA 2011, 1342 Rn. 27 m.w.N.). Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer – gerichtlich angegriffenen – außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, ist es im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zudem zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst wurde, wenn der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt war, sondern zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellte, und wenn dem Arbeitgeber auf Grund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde (BAG, NZA 2015, 429, beck-online).

88

b)      Diese Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des Einzelfalles durch die Kammer ergab vorliegend, dass das Lösungsinteresse der Beklagten das Bestandsschutzinteresse der Klägerin überwiegt.

89

Die Klägerin hat ein ernstliches Interesse am Bestand des Arbeitsverhältnisses. Denn sie war im Zeitpunkt der Kündigung 54 Jahre alt, seit über 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Die Kammer hat deshalb zu Gunsten der Klägerin zum einen die lange Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gewertet. Ferner hat die Kammer berücksichtigt, dass die Klägerin aufgrund ihres fortgeschrittenen Lebensalters bei typisierter Betrachtung geringere Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat. Schließlich treffen die Klägerin erhebliche Unterhaltspflichten. Es bedurfte insofern gewichtiger Gründe für die Annahme, das Lösungsinteresse der Beklagten überwiege das Interesse der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes.

90

Dies war vorliegend trotzdem der Fall. Denn das Vertrauen der Beklagten in einen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses ist nach den bewussten, fortgesetzten, groben Pflichtverletzungen der Klägerin gänzlich aufgebraucht. Von einem objektiven Standpunkt aus kann nicht länger davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten aus dem Arbeitsverhältnis in Zukunft ordnungsgemäß erfüllen wird. So hat die Klägerin entgegen der vertraglichen Abreden den ersten Beitrag für ihre Kolumne für Bi.de nicht bloß „ohne“ Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung veröffentlicht, sondern sich sogar bewusst über die Versagung der Beklagten vom 26.09.2022 hinweggesetzt. Dass dieses Verhalten eine erhebliche Vertragspflichtverletzung bedeutet, hat die Beklagte der Klägerin durch Erteilung der Abmahnung vom 04.10.2022 deutlich vor Augen geführt. So heißt es in der Abmahnung in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin als Kolumnistin für Bi explizit:

91

„Das geschilderte Verhalten ist für uns nicht hinnehmbar. Wir fordern Sie auf, es künftig zu unterlassen, einer Nebentätigkeit – insbesondere Ihrer Nebentätigkeit als Kolumnistin für Bi – ohne das Vorliegen einer Nebentätigkeitsgenehmigung nachzugehen und fordern Sie weiterhin auf, Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten einzuhalten. Sollten Sie dieser Aufforderung nicht Folge leisten, werden wir arbeitsrechtliche Konsequenzen ziehen und Sie müssen mit einer (außerordentlichen) Kündigung rechnen.“

92

Anschließend führte die Klägerin das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht ( Ga /22), in dem auch das Arbeitsgericht in aller Deutlichkeit ausführte, dass es sich bei der Kolumne der Klägerin für Bi um eine nicht genehmigungsfähige Konkurrenztätigkeit handelt. Dennoch hat die Klägerin am 01.01.2023 eine weitere Kolumne für Bi veröffentlicht und mit dem Beitrag auf Instagram sogar noch beworben. Durch dieses Verhalten hat die Klägerin klar zum Ausdruck gebracht, sich nicht an die bei der Beklagten bestehenden Regelungen zur Genehmigung von Nebentätigkeiten und auch nicht an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen. Bei ihrer Entscheidung hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass die Wettbewerbstätigkeit der Klägerin im Zeitpunkt nach Zugang einer ersten, rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung der Beklagten erfolgt ist. Insoweit galt es zu berücksichtigen, dass auch die Beklagte sich ein vertragswidriges Verhalten vorwerfen lassen muss. Dennoch wurde die Tätigkeit der Klägerin nicht durch eine frühere – unwirksame – Kündigung „ausgelöst“. Denn die Klägerin stand wenigstens seit dem 09.09.2022 wegen der Kolumne in Kontakt mit Bi. Hierbei hatte sie von Anfang an vor, eine dauerhafte Tätigkeit für einen Konkurrenten der Beklagten aufzunehmen. Dies folgt zum einen bereits aus dem Begriff der Kolumne selbst. Anders als die Klägerin meint, ist das Element der Dauerhaftigkeit immanenter Bestandteil einer „Kolumne“. So beschreibt der Duden die Kolumne als „von stets demselben [prominenten] Journalisten verfasster, regelmäßig an bestimmter Stelle einer Zeitung oder Zeitschrift veröffentlichter Meinungsbeitrag“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/Kolumne). Überdies zeigt sich die Absicht der Klägerin, dauerhaft für Bi als Kolumnistin tätig zu werden schon in diesem Verfahren. So hat die Klägerin in der Klageschrift vom 07.10.2022 und damit über zwei Monate vor Ausspruch der ersten Kündigung noch begehrt, gerichtlich feststellen zu lassen, dass die Nebentätigkeit zum Verfassen einer wöchentlichen (!) Kolumne für Bi von der Beklagten zu genehmigen ist. Schließlich hat die Klägerin mit dem Instagram Post vom 02.01.2023 erklärt, dass B lesen „ab sofort“ – und damit für die Zukunft – für ihre Follower Sinn mache und sie in die Fußstapfen von B S trete. Auch aus diesem Post ist die Absicht der Klägerin, dauerhaft als Kolumnistin tätig zu werden, eindeutig zu erkennen. Es kann daher keine Rede davon sein, der Wettbewerb der Klägerin sei nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt gewesen, sondern zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage.

93

Darüber hinaus ist der Beklagten auf Grund der Art und Weise der Ausübung der Konkurrenztätigkeit auch unmittelbar ein Schaden zugefügt worden. Zwar ist dieser nicht materiell messbar. Es stellt aber sehr wohl einen Reputationsschaden für die Beklagte dar, wenn die Klägerin im Kernbereich ihrer fachlichen Tätigkeit für einen unmittelbaren Konkurrenten als deren Börsen Kolumnistin einem breiten Publikum gegenüber auftritt. Dies gilt insbesondere für das Medium Bi , welches häufig wegen einer besonders „reißerischen“ Berichterstattung in der öffentlichen Kritik steht und deshalb in besonderem Maße geeignet ist, das Ansehen und die Seriosität der Klägerin und ihres bisherigen Arbeitgebers zu schädigen.

94

Schließlich war noch zugunsten der Klägerin deren Teilzeitbeschäftigung zu berücksichtigen. Vielfach sind teilzeitbeschäftigte nämlich aus finanziellen Gründen darauf angewiesen, einer zusätzlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG v. 24.3.2010 – AZR /09, Rn. 17, NZA 2010, 693). Insoweit ist indessen zu bedenken, dass es sich vorliegend um einen besonders gelagerten Einzelfall handelt. Die Klägerin geht zwar einer Teilzeitbeschäftigung nach. Sie erzielt mit dieser Tätigkeit allerdings ein Einkommen, das höher ist als manch anderes Einkommen aus einer Vollzeitbeschäftigung. Zusätzlich generiert die Klägerin mit den ihr von der Beklagten genehmigten Nebentätigkeiten ein erhebliches Nebeneinkommen, weshalb die Kammer nicht davon ausgehen konnte, die Klägerin sei i.S.d. oben zitierten Rechtsprechung auf die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit als Bi Kolumnistin „angewiesen“.

95

Nach wiederholter Abwägung aller Entscheidungserheblichen Gesichtspunkte kam die Kammer deshalb zu dem Ergebnis, dass es vorliegend keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil der Beklagten sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.

96

c)      Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht rechtsunwirksam.

97

Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, die Kündigung sei auch deshalb rechtswidrig, weil anderen mit ihr vergleichbaren Arbeitnehmern der Beklagten vergleichbare Neben- bzw. Konkurrenztätigkeiten gestattet worden seien.

98

Das Bundesarbeitsgericht lehnt eine unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Bereich des Kündigungsrechts i. S. eines gesonderten Unwirksamkeitsgrundes ab. Dabei hat es darauf hingewiesen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz mit dem Gebot bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen, nur beschränkt zu vereinbaren sei. Eine mittelbare Auswirkung auf die Interessenabwägung kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings dann haben, wenn der Arbeitgeber bei gleichartigen Pflichtverletzungen nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit den gekündigten Arbeitnehmern fortzusetzen (BAG, NJW 1982, 2687, beck-online). Voraussetzung ist indessen eine völlige Gleichartigkeit der Störungen und der arbeitsvertraglichen Vorgeschichte der betroffenen Arbeitnehmer (ErfK/Oetker, 23. Aufl. 2023, KSchG § 1 Rn. 90 m.w.N.). Ist diese durch den Arbeitnehmer dargetan, so muss der Arbeitgeber darlegen, warum er bei den Gekündigten das Verhalten als kündigungsrelevant erachtet hat, bei den anderen hingegen nicht (BAG 28.4.1982, NJW 1982, 2687; HessLAG 19.12.2011, BeckRS 2012, 68300; SPV Kündigung/Preis Rn. 252 f.; KR/Rachor Rn. 247).

99

Eine solche vollkommene Gleichartigkeit der Pflichtverletzungen liegt in den von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalten ersichtlich nicht vor. Soweit die Klägerin Interviews von (vermeintlichen) Beschäftigten der Beklagten mit der B -Z vorlegt, verkennt sie schon den Unterschied zwischen einer Neben- und einer Konkurrenztätigkeit. Es ist offenkundig, dass ein Interview über das Privatleben einer Person unvergleichbar mit einem Kolumnenbeitrag zum Fachthema „Börse“ ist. Ebenfalls unvergleichbar sind die übrigen von der Klägerin vorgebrachten Sachverhalte. So betreffen diese teilweise bereits ausgeschiedene Mitarbeiter, teilweise Mitarbeiter anderer Unternehmen und schließlich teilweise Beiträge, die gerade nicht bei Bi veröffentlicht worden sind. Selbst wenn man indessen unterstellen würde, dass die von der Klägerin vorgebrachten Fälle „völlig“ inhaltsgleich mit dem hiesigen Fall wären, so würde es jedenfalls an einer völligen Gleichheit der arbeitsvertraglichen Vorgeschichte fehlen.

100

Die Klägerin konnte keinen anderen Mitarbeiter der Beklagten benennen, der sich zunächst über die Versagung einer Nebentätigkeit durch die Beklagte hinweggesetzt hat, dann hierfür abgemahnt worden ist, dann mit seinem auf Genehmigung genau dieser Tätigkeit gerichteten Begehren vom Arbeitsgericht ausdrücklich abschlägig beschieden worden ist und dann trotzdem eben diese konkrete Wettbewerbstätigkeit ausgeübt hat.

101

d)     Die Kündigung ist nicht wegen § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Denn die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört. Die Beklagte hat gegenüber dem Gremium umfassend dazu vorgetragen, aus welchen Gründen sie beabsichtigt, die Klägerin zu Kündigen und den Betriebsrat hierzu angehört. Konkrete Gründe, aus denen die Anhörung des Gremiums unzureichend gewesen sein soll, sind weder ersichtlich, noch sind sie von der Klägerin vorgetragen.

102 104

Im Übrigen unterlag die Zahlungsklage der Abweisung, weil zwischen den Parteien seit dem 13.01.2023 kein Arbeitsverhältnis mehr besteht (siehe oben). Die Anträge konnten durch die Kammer auch nicht als – sachdienliche – uneigentliche Hilfsanträge ausgelegt werden, weil sie von der Klägerin nach Hinweis des Gerichts ausdrücklich unbedingt gestellt worden sind (vgl. S. 2 oben des Sitzungsprotokolls vom 11.10.2023, Bl. 863 d.A.).

105 107 109 111

Streitgegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG, Urt. v. 10.10.2002, 2 AZR 622/01 = NZA 2003, 684). Das Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage, die neben einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG erhoben wird, besteht nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien neben der gemäß § 4 KSchG angegriffenen Kündigungen weitere Beendigungstatbestände im Streit sind. Fehlt es daran und hat der Kläger die allgemeine Feststellungsklage nur vorsorglich erhoben, um für den Fall möglicher weiterer Kündigungen auf jeden Fall die Klagfrist zu wahren, ist die allgemeine Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen (BAG 27.01.1994, 2 AZR 484/93 = NZA 1994, 812).

112 114

Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 3 ff. ZPO. Der Urteilsstreitwert setzt sich allein zusammen aus denjenigen Streitgegenständen, über die eine Entscheidung durch Urteil ergangen ist, soweit keine wirtschaftliche Identität zu anderen Streitgegenständen gegeben ist.

115

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorlagen.

 

Seite drucken Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen Entscheidung als PDF runterladen

logo_justiz-nrw-online_rechtsprechungsdatenbank