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Tatbestand

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Die Parteien streiten im Rahmen des Annahmeverzugs nach fristloser Kündigung um die Anrechnung böswillig unterlassenen – so die Behauptung der Beklagten – Zwischenverdienstes.

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Der Kläger ist seit dem 28.04.2015 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Zwischen den Parteien bestand bereits ein Rechtsstreit, welcher zum Aktenzeichen  vor dem Arbeitsgericht Köln geführt wurde. Unter anderem war Gegenstand dieses Rechtsstreits eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 27.07.2022, welche dem Kläger am 28.07.2022 zuging.

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Durch Urteil vom 04.04.2023 stellte das Arbeitsgericht Köln fest, dass die Kündigung unwirksam ist. Mit Schreiben vom 03.05.2023 forderte der Kläger sodann seine Weiterbeschäftigung und die Erfüllung der Verzugslohnansprüche. Mit Schreiben vom selben Tag forderte die Beklagte den Kläger auf, Auskünfte über Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit sowie seine Bewerbungsbemühungen zu machen. Der Kläger erteilte dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 11.05.2023, vgl. Bl. 14 ff. d.A. eine Auskunft.

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Mit seiner Klage vom 17.05.2023, eingegangen am 19.05.2023 und der Beklagten am 30.05.2023 zugestellten, verlangt der Kläger für die Monate Juli 2022 bis einschließlich April 2023 unter Abzug von Krankengeld und Arbeitslosengeld, Annahmeverzug nach Ausspruch der fristlosen Kündigung. Darüber hinaus erweiterte er die Klage mit Klageänderung vom 10.07.2023, am selben Tag dem Beklagten zugestellt, um den Monat Mai 2023, verlangt darüber hinaus eine Energiepauschale in Höhe von 300,00 € netto sowie eine Inflationsausgleichsprämie in Höhe von ebenfalls 300,00 € netto jeweils nebst Zinsen. Ferner korrigierte er den Antrag für April 2023 im Rahmen des abgezogenen Arbeitslosengeldes. Den Antrag auf Zahlung der Energiepauschale (Antrag zu 12.) nahm der Kläger darüber hinaus vor dem Stellen der Anträge im Kammertermin zurück.

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Der Kläger ist der Auffassung, ihm stünde der Anspruch auf Annahmeverzug in der geltend gemachten Höhe nebst der Inflationsausgleichsprämie in Höhe von 300,00 € netto zu. Die vom BAG geforderte Auskunft über Vermittlungsbemühungen der Bundesagentur für Arbeit sowie seine Eigenbemühungen bei der Bewerbung habe er vollumfänglich erfüllt. Auf die Anlage K2 zu Bl. 14 ff. wird Bezug genommen. Er behauptet, auf einen Großteil seiner Bewerbungen keine Rückmeldung erhalten zu haben.

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Die angebotene Tätigkeit bei der Firma A habe er nach seiner Auffassung ablehnen dürfen. Er habe dort, so seine Behauptung, Gliederfahrzeuge fahren sollen. Bei der Beklagten habe er hingegen Sattelzüge und Tandemzüge gefahren, keine Gliederfahrzeuge. Sattelzüge und Tandemzüge verhielten sich beim Rangieren sehr ähnlich. Gliederzüge verhielten sich hingegen anders und seien wesentlich schwieriger zu rangieren. Er könne diese nicht ohne weiteres fahren

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Ferner ist er der Auffassung, dass ihm eine Tätigkeit als Fernfahrer ebenfalls nicht zugemutet werden könne. Aus diesem Grund habe er die angebotene Tätigkeit bei der H ablehnen dürfen.

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Der Kläger ist darüber hinaus der Meinung, dass das Wettbewerbsverbot in einem bestehenden Arbeitsverhältnis sowie der Arbeitsvertrag, der bei Nebenbeschäftigung die Erlaubnis der Beklagten fordere, einer anderweitigen Beschäftigung ebenfalls entgegenstünden.

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Der Kläger beantragt sodann bei Klagerücknahme im Übrigen:

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1.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.360,61 € brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 1.293,66 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2022 zu zahlen.

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2.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.965,52 € brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 862,44 € netto und abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.009,66 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2022 zu zahlen.

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3.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.965,52 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.594,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2022 zu zahlen.

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4.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.965,52 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.594,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2022 zu zahlen.

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5.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.441,52 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.580,70 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2022 zu zahlen.

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6.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.965,52 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.584,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 zu zahlen.

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7.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.019,41 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.594,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2023 zu zahlen.

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8.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.019,41 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1594,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2023 zu zahlen.

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9.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.019,41 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.594,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2023 zu zahlen

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10.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.019,41 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.580,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2023 zu zahlen.

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11.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.620,47 € brutto abzüglich gezahlter abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 743,96 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2023 zu zahlen.

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12.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 300,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2023 zu zahlen. (ursprünglich Antrag zu 13.)

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger sei in voller Höhe der Klageforderung böswillig unterlassener Zwischenverdienst anzurechnen. Sie ist zunächst der Auffassung, dass der Kläger den Auskunftsanspruch des BAG (Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, juris) bereits nicht vollständig erfüllt habe, da er nicht zu allen Punkten, die das BAG im Rahmen der Auskunft fordert, Angaben gemacht habe. Ferner ist die Beklagte der Auffassung, der Kläger sei verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen vorzulegen, damit die Beklagte diese auf Ernsthaftigkeit überprüfen könne. Darüber hinaus bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass sich der Kläger bei den Firmen, von denen er keine Rückmeldung erhalten hat, auch beworben habe. Es sei nach ihrer Auffassung unrealistisch, dass der Kläger bei den zahlreich behaupteten Bewerbungen lediglich auf einen Bruchteil seiner Bewerbungen eine Rückmeldung erhalten haben will. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, der Kläger habe die Tätigkeit bei der H, bei der er im Fernverkehr hätte eingesetzt werden sollen, nicht ablehnen dürfen. Selbiges gelte für die Tätigkeit bei der A aus K, wo der Kläger „Gliederzüge“ habe fahren sollen. Gliederzüge sei er in der Vergangenheit bereits gefahren und könne diese Tätigkeit verrichten, so ihre Behauptung.

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Die Beklagtenseite erklärte in der mündlichen Verhandlung hierzu noch, dass es stimmen würde, dass Gliederzüge beim Rückwärtsfahren schwieriger zu bedienen seien als LKW´s mit einer anderen Art der Achse. Der Beklagtenvertreter behauptet hierzu allerdings noch, dass er selber mit einem Tag Üben hiermit habe fahren können und dass dem Kläger dies daher ebenfalls nicht unzumutbar sei.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A.               Die Klage hat mit ihren zuletzt gestellten Anträgen Erfolg.

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I.               Der Kläger hat gegen die Beklagten Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzug aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. § 611a Abs. 2, 615 Satz 1, 293 ff. BGB für die Monate Juli 2022 bis einschließlich Mai 2023 in der geltend gemachten Höhe (Anträge zu 1. – 11.).

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Grund und Höhe des Annahmeverzugs sowie die Abzüge für Arbeitslosengeld und Krankengeld sind unstreitig. Insbesondere streiten die Parteien nicht darüber, dass die Beklagte aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung bis zur Weiterbeschäftigung des Klägers mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug war.

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Streitig ist zwischen den Parteien alleine die Frage, ob sich der Kläger ganz oder teilweise auf den Annahmeverzug böswillig unterlassenen Zwischenverdienst gemäß § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen muss und/oder, ob der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht oder nicht hinreichend erteilter Auskünfte zusteht oder dies sogar zum Untergang des Anspruches führen könnte.

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Diese Auffassung, die die Beklagte vertritt, teilt das erkennende Gericht nicht. Im Einzelnen:

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1.               Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verletzung einer Nebenpflicht /Auskunftspflicht steht der Beklagten zunächst einmal nicht zu; erst Recht geht der Anspruch durch eine etwaige Auskunftspflichtverletzung nicht unter.

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Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, juris) hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach      § 242 BGB. Die Auskunft ist in Textform i.S.v. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen (BAG a.a.O. Rn. 48, 50). Dies gilt natürlich nur, sofern dem Arbeitnehmer solche Informationen auch bekannt sind. Der Auskunftsanspruch tangiert weder die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmend des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes, die beim Arbeitgeber liegt, noch den Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG / des § 615 Satz 2 BGB (BAG. a.a.O. Rn. 46). Nach Erteilung der Auskunft ist es weiter Sache der Beklagten Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungslast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war (BAG a.a.O. Rn. 50).

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Nach Auffassung der Kammer ist der Auskunftsanspruch erfüllt.

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Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 11.05.2023 (Anlage K5, Bl. 14 ff. der Akte) angegeben, bei welcher Firma er sich wann beworben hat und welches Ergebnis seine Bewerbung hatte. Die Liste der Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit sowie eine Liste mit Eigenbemühungen lag dem anbei. Für die Beklagte sind somit die Art der Tätigkeit sowie Name und Sitz der Firma bekannt. Sofern der Kläger keine Information über Arbeitszeit und Vergütung hat – wie er behauptet – braucht er diese auch nicht mitteilen. Bei der Tätigkeit handelte es sich überwiegend um Berufskraftfahrer-Tätigkeiten, teilweise allerdings auch in der Ver- und Entsorgung oder als Fernfahrer sowie als Taxifahrer; auch dies ergibt sich aus den Listen.

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2.              Entgegen der Ansicht des Beklagten, ist der Kläger auch nicht verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen vorzulegen, damit die Beklagte diese auf Ernsthaftigkeit oder Fehler prüfen kann. Dies würde eine Auskunftspflicht aus Treu und Glauben überspannen.

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              Das BAG betonte in der oben zierten Entscheidung, dass es in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist, dass nach Treu und Glauben Auskunftsansprüche bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den bestehenden Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann, ohne dass durch die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsansprüche die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess unzulässig verändert werden darf (BAG a.a.O. Rn. 31, m.w.N.). Letzteres wäre hier allerdings der Fall. Nicht mehr die Beklagte müsste in einem ersten Schritt Indizien dafür vortragen, dass der Kläger böswillig eine Einstellung verhindert hat, sondern der Kläger müsste sich vielmehr entlasten und darlegen, dass er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um eine Einstellung zu erwirken. Dies würde den Ausnahmetatbestand des böswilligen Unterlassens ins Gegenteil verkehren und bei Nichteinstellung oder fehlender Rückmeldung des potentiellen Arbeitgebers zu einem Vermutungstatbestand führen. Der Grundsatz ist allerdings die Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers während des Annahmeverzugs, von der nur unter engen Voraussetzungen eine Ausnahme zu machen ist.

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              Die Behauptung des Klägers, er habe auf den Großteil seiner Bewerbungen keine Antwort bekommen, indiziert insoweit auch nicht, dass er sich gar nicht oder nicht ernsthaft beworben hat. Warum seine Bewerbungen weitgehend ohne Antwort geblieben sind, ist ohne auf die Umstände des Einzelfalls einzugehen (z.B. Branche, Größe des Unternehmens, Person des Arbeitnehmers, angebotene Tätigkeit) reine Spekulation und verlagert ebenfalls nicht die Darlegungs- und/oder Beweislast auf den Arbeitnehmer.

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3.              Das Bestreiten der Beklagten der behaupteten Bewerbungen mit Nichtwissen ist darüber hinaus unzulässig und damit unbeachtlich.

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              Auf eine Behauptung des risikobelasteten Gegners darf sich die Partei nur unter den Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Das zulässige Bestreiten mit Nichtwissen führt zur Beweisbedürftigkeit der behaupteten Tatsache (Musielak/Voit/Stadler, 20. Aufl. 2023, ZPO § 138 Rn. 16). Der Gegner müsste damit die streitige Tatsache beweisen.

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Der Kläger hat behauptet, dass er sich bei den genannten Firmen (Datum und Name ergibt sich aus der Anlage K2) beworben hat. Wäre das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen zulässig, würde dies zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die Beklagte ist im Rahmen der Frage des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes darlegungs- und beweispflichtig (BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, juris Rn. 39), unter Berücksichtigung einer abgestuften Darlegungslast und Auskunftsansprüchen. Dies befreit die Beklagte allerdings nicht von ihrer Beweislast. Solange die Beklagte die Beweislast hat, kann sie etwas nicht mit Nichtwissen bestreiten, denn dies würde die Beweislast unzulässiger Weise auf die Gegenseite verlagern.

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4.               Hinsichtlich der Tätigkeit bei der Firma H ist anzumerken, dass der Kläger bei der Beklagten nicht als Fernfahrer tätig war und dies im Vergleich zu einer normalen LKW-Fahrertätigkeit ein ganz anderes Arbeitsumfeld darstellt. Er müsste sehr lange Touren, ggf. auch im Ausland, fahren, mit langer Abwesenheit von zuhause. Dies ist nicht annähernd die Tätigkeit, die er bisher ausübte, so dass er Fernfahrertätigkeiten ausschlagen durfte.

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5.               Auch die Tätigkeit bei der Firma A durfte der Kläger nach Auffassung der Kammer ausschlagen. Der Kläger sollte dort „Gliederzüge“ fahren. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung stellten die Parteien klar, dass es eine amtliche Bezeichnung „Gliederzüge“ nicht gebe. Es wurde insoweit allerdings herausgearbeitet, dass diese speziellen LKWs beim Rangieren (vor allem rückwärts) schwieriger zu handhaben sind und es einer gewissen Übung bedürfe; dessen Umfang allerdings streitig blieb.

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              Streitig blieb insoweit auch die Frage, ob, in welchem Umfang und wann zuletzt der Kläger diese Art der LKWs bei der Beklagten bereits gefahren haben soll. Der Kläger bestreitet diese Art „Gliederzüge“ gefahren zu sein. Die Behauptung der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hierzu (siehe insbesondere Schriftsatz vom 24.11.2023, Seite 211 unten, Bl. 211 d.A.) ist unsubstantiiert und der angebotene Beweis dient der Ausforschung.

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II.               Der Kläger hat darüber hinaus auch Anspruch auf Zahlung der 300,00 € netto gegen die Beklagte in Form der Inflationsausgleichsprämie aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. § 611a Abs. 2, 615 Satz 1, 293 ff. BGB i.V.m. dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.

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              Gemäß der obigen Begründung schuldet die Beklagte dem Grunde und der Höhe nach Annahmeverzug. Hierzu zählen auch weitere Lohnbestandteile wie Sonderzahlungen oder Inflationsausgleichsprämien. Unstreitig haben darüber hinaus alle Mitarbeiter – außer dem Kläger – eine solche Prämie erhalten. Berechtige Gründe, den Kläger von dieser Leistung auszuschließen, hat die Beklagte weder vorgetragen, noch sind diese ersichtlich.

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III.               Die Ansprüche sind antragsgemäß jeweils ab dem 1. des Folgemonats zu verzinsen, §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 2 des Arbeitsvertrages.

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B.               Die Streitwertfestsetzung im Urteil hat ihre gesetzlichen Grundlagen in den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 42 GKG, 495, 3 ff. ZPO. Berücksichtigt wurde die Summe der Zahlungsanträge.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. den §§ 495, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Beklagten sind die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Der Kläger hat nur eine geringfügige Zuvielforderung zurückgenommen, die keine höheren Kosten verursacht hat.

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Gründe, die Berufung gesondert nach § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, sind vorliegend nicht ersichtlich.