1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten über den Umfang der monatlichen Arbeitsverpflichtung des Klägers.

3

Dieser ist seit dem 15.05.2017 zuletzt als Operation Agent mit einem derzeitigen Bruttostundenlohn i.H.v. 12,40 EUR bei der Beklagten beschäftigt. In § 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags ist Folgendes vereinbart:

4

„Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit (Arbeit auf Abruf) beträgt rechnerisch 140 Stunden monatlich. Dies entspricht rechnerisch einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 32,2 Stunden.

5

Die rechnerische durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit ist nicht maßgeblich für die Planung der wöchentlichen monatlichen Arbeitszeiten im Rahmen der Dienstplangestaltung und begründet keinen Anspruch auf einen entsprechenden Arbeitszeitabruf bzw. eine entsprechende Vergütung. Ausgehend von der rechnerischen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit kann die Arbeitsleistung des Mitarbeiters in einer Bandbreite von plus -25 % abgerufen werden. Die abrufbare Arbeitszeit beträgt danach höchstens 175 Stunden monatlich und kann auf mindestens 105 Stunden monatlich verringert werden.“

6

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass seine regelmäßige monatliche Arbeitszeit regelmäßig 156,91 Stunden, hilfsweise 140 Stunden beträgt.

7

Er behauptet, im Zeitraum März 2019 bis Februar 2020 im Monat durchschnittlich 156,91 Arbeitsstunden geleistet zu haben.

8

Er ist der der Auffassung, dass die arbeitsvertragliche Regelung zum geschuldeten Stundenumfang wegen Verstoßes gegen § 12 TzBfG gemäß § 307 BGB unwirksam sei und daher nicht zur Anwendung komme. Es gelte die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart.

9

Der Kläger beantragt:

10

1. Es wird festgestellt, dass die von ihm zu erbringende regelmäßige monatliche Arbeitszeit ausschließlich Ruhepausen 156,91 Stunden beträgt.

11

2. Hilfsweise wird festgestellt, dass die von ihm zu erbringende regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit ausschließlich Ruhepausen 140,00 Stunden beträgt.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie behauptet, dass die Festlegung der Arbeitszeit des Klägers zwischen den Parteien jeweils einvernehmlich in ganz unterschiedlicher monatlicher Höhe vereinbart worden sei. Für die Auslegung des Vertrags sei entscheidend, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchschnittlich 140 Stunden monatlich gewollt gewesen seien. Die Flexibilisierungsvereinbarung verstoße nicht gegen § 12 TzBfG, da diese Vorschrift kein gesetzliches Verbot enthalte. Eine konkludente Vertragsänderung auf monatlich 156,91 Stunden sei nicht erfolgt. Nach Maßgabe von § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG seien vielmehr 20 Arbeitsstunden wöchentlich als vereinbart zugrunde zu legen.

15

Im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

I.              Der – zulässige – Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Die vertragliche monatliche Arbeitszeit beträgt 140 Stunden, nicht 156,91 Stunden. Die im Arbeitsvertrag vorgesehene Flexibilisierungsabrede (Arbeit auf Abruf) ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam.

18

1.              Das nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse ist für den zukunftsgerichteten Antrag auf Feststellung der monatlichen Arbeitszeit gegeben (vgl. nur BAG, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 4 AZR 327/11 –, Rn. 16, juris).

19

2.              Der Hauptantrag ist indes unbegründet. Zwar ist die arbeitsvertragliche Regelung zur Arbeit auf Abruf gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam. Doch ist die eintretende Regelungslücke nach Auffassung der Kammer durch die vertragliche Abrede zum monatlichen Stundenumfang der Arbeitsleistung (140 Stunden) zu füllen.

20

a)              Der Umfang der vom Kläger geschuldeten Arbeitszeit ergibt sich aus § 5 des Arbeitsvertrags. Der von der Beklagte angeführte Umstand, dass der Kläger sich bestimmte Freitage wünschen konnte und auch der Diensteinteilung nie widersprochen habe, führt nicht zu einer abändernden einvernehmlichen Regelung des vertraglich geschuldeten Stundenumfangs.

21

Der unstreitig (wohl gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ) auf das Arbeitsverhältnis anwendbare (Haus-) Manteltarifvertrag (vgl. Anlage B 2 zum SS v. 04.02.2021, Bl. 102 ff. d.A.) enthält für Vollzeitkräfte die Regelung einer Monatsstundenzahl von „durchschnittlich“ 165 Stunden. Die Parteien haben eine – tariflich nicht ausgeschlossene - abweichende Regelung im Sinne einer Teilzeitbeschäftigung mit Flexibilisierung als Abrufarbeit vereinbart. Der Manteltarifvertrag seinerseits enthält keine Regelungen über eine einseitige Befugnis des Arbeitgebers zur Festlegung des monatlichen Stundenvolumens.

22

b)              Die vertragliche Flexibilisierungsabrede zur Abrufarbeit ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam.

23

aa)              Bei den Regelungen in § 5 des Arbeitsvertrags zur Abrufarbeit handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das äußere Erscheinungsbild des Vertrags begründet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich bei seinen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juni 2021 – 10 AZR 31/20 –, Rn. 16, juris). Die Parteien sind dem nicht entgegen getreten und es besteht kein Anlass für die Annahme, dass die Regelungen in § 5 des Vertrags im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden wären (§ 307 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder der Kläger trotz Vorformulierung durch die Beklagte im Sinne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf ihren Inhalt hätte Einfluss nehmen können.

24

bb)              Die Vereinbarung einer einseitig dem Arbeitgeber eröffneten Abruf-Bandbreite von „plus/minus 25%“ in § 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags benachteiligt den Kläger unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist damit (auch als Einmalbedingung - § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) rechtsunwirksam.

25

(1)              Nach der zwischenzeitlich durch das Brückenteilzeitgesetz (Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit v. 11.12.2018, BGBl. I 2018, 2384) in § 12 Abs. 2 TzBfG durch den Gesetzgeber rezipierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf bei der Vereinbarung von Abrufarbeit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst nicht mehr als 25 - 30 % des Gesamtverdiensts ausmachen (BAG, Urteil vom 07. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 –, BAGE 116, 267-284, Rn. 44). Hiergegen verstößt § 5 Abs. 3 des Arbeitsvertrags, weil hierin eine allein zugunsten des Arbeitgebers wirkende Flexibilisierungsspanne von insgesamt 50 % bezogen auf den Monatsdurchschnitt von 140 Stunden vorgesehen ist. Dies stellte und stellt (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt der Inhaltskontrolle BAG, Urteil vom 23. September 2010 – 8 AZR 897/08 –, Rn. 22: Vertragsschluss) keinen angemessenen Ausgleich zwischen dem Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers einerseits und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung andererseits dar (vgl. BAG, Urteil vom 07. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 –, BAGE 116, 267-284, Rn. 44).

26

(2)              Die unangemessene Benachteiligung des Klägers führt zur Unwirksamkeit der Abrede über die Abrufarbeit. Die Unwirksamkeitsfolge erstreckt sich gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, § 139 BGB auf alle vertraglichen Regelungen, welche sich auf die einseitige Möglichkeit zur Festlegung des Umfangs der monatlichen Arbeitszeit durch die Beklagte – also die Abrede zur Abrufarbeit – beziehen (vgl. ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, TzBfG § 12 Rn. 24a mit Nachweisen zur Gegenauffassung). Es ist nicht davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien von der Geltung dieser Regelungen den Bestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt oder des Teilzeitfaktors abhängig machen wollten. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne eines rechtlich zulässigen Abrufrahmens ist als geltungserhaltende Reduktion unzulässig (vgl. allg. BAG, Urteil vom 13. Juli 2021 – 3 AZR 298/20 –, Rn. 64, juris).

27

cc)              Der Fortfall der Flexibilisierungsabrede hat zur Folge, dass vertraglich ein festes monatliches Arbeitsvolumen von 140 Stunden vereinbart ist. § 12 Abs. 1 Satz 3 und 4 TzBfG sind mangels Vorliegen einer (rechtswirksamen) Vereinbarung über die Abrufarbeit unanwendbar (vgl. Boecken/Joussen, Teilzeit- und Befristungsgesetz, TzBfG § 12 Rn. 20; aA wohl MüKoBGB/Müller-Glöge, 8. Aufl. 2020, TzBfG § 12 Rn. 14). Das geschuldete Arbeitsvolumen bestimmt sich mangels Regelungslücke auch nicht nach einer durchschnittlichen Heranziehung in der Vergangenheit. Weder der einseitigen Arbeitseinteilung durch die Beklagte in der Vergangenheit noch der dementsprechenden Arbeitsleistung durch den Kläger kommt ein Erklärungswert dahingehend zu, sich zukünftig in Abweichung von der Vereinbarung in § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags in einem anderen Stundenumfang binden zu wollen (vgl. zutreffend Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140; vgl. auch BeckOK ArbR/Bayreuther, 60. Ed. 1.6.2021, TzBfG § 12 Rn. 10, 11a). Die tatsächliche Vertragsdurchführung basiert auf dem jeweiligen Beschäftigungsbedarf und lässt weder Rückschlüsse auf einen entsprechenden Willen beider Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu (Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014 Anm. 1 mit Nachweisen zur Gegenauffassung) noch lässt sie den Willen zur abweichenden Festlegung des geschuldeten Stundenvolumens für die Zukunft erkennen (insoweit entgegen Hamann/Rudnik, aaO). Dem steht schon entgegen, dass die Festlegung des für die Durchschnittsbetrachtung maßgeblichen Zeitraums unbestimmbar wäre und nicht angenommen werden kann, dass der jeweilige Rechtsbindungswillen der Parteien dynamisch der Vertragspraxis folgt.

28

II.              Der Hilfsantrag ist aus den vorgenannten Gründen begründet. Das Volumen der monatlich geschuldeten Arbeitsstunden beträgt 140 Stunden. Der Antrag war nach Klarstellung im Kammertermin dahingehend auszulegen, dass mit der Formulierung „regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit“ lediglich einvernehmliche Mehrarbeit über das beantragte – feste – Monatsstundenvolumen hinaus nicht ausgeschlossen werden sollte. Die Feststellung einer vertraglich geschuldeten festen Anzahl monatlicher Arbeitsstunden steht einer einvernehmlichen Ableistung von Überstunden nicht entgegen.

29

III.              Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 ZPO). Die Kammer hat den Wert des Hauptantrags mit der 36-fachen Entgeltdifferenz zwischen der von der Beklagten vertretenen Mindeststundenzahl von 105 Monatsstunden und der geltend gemachten Stundenzahl von 156,91 Monatsstunden bemessen. Der Wert des Hilfsantrags ist hiervon konsumiert, so dass der Kläger insgesamt unterliegt mit einem Anteil von (156,91 – 140 =) 16,91 Monatsstunden zu (156,91 – 105 = ) 49,91 Monatsstunden.

30

IV.              Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und bemisst sich nach der 42-fachen Entgeltdifferenz zwischen der von der Beklagten vertretenen Mindestmonatsstundenzahl (105) und der vom Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachten Mindestmonatsstundenzahl (156,91).

31

V.              Die Berufung war nicht nach § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne dieser Vorschrift sind nicht ersichtlich.