Arbeitsgericht Köln, 14 Ca 5485/20

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die kündigungsbedingte Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie ein Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers.

Der 62-jährige, geschiedene und seinem 16-jährigen Sohn zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 1.9.2010 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags der Parteien vom 25.8.2010 (Anl. K1, Bl. 12 ff. der Akte) nebst Änderungsvereinbarung vom 19.6.2017 (Anl. K2, Blatt 20 f. der Akte) als Leiter Klinikbetriebe bei der Beklagten beschäftigt. Sein Jahreseinkommen beläuft sich nach den Angaben in der Klageschrift auf 125.000 € brutto.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Die Beklagte bot dem Kläger im März 2018 die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung an. Der Kläger lehnte das Aufhebungsvertragsangebot ab. Die Beklagte sprach ab März 2018 elf Ermahnungen und Abmahnungen gegenüber dem Kläger aus. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17.8.2018 sowie mit Schreiben vom 6.9.2018 zum 31.12.2018. Des Weiteren erklärte sie mit Schreiben vom 24.9.2018 eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung. Das Arbeitsgericht Köln stellte mit Urteil vom 15.2.2019, 17 Ca 5890/18 fest, dass die Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hatten (Anl. K4, Bl. 23 ff. der Akte). Das Landesarbeitsgericht Köln wies mit Urteil vom 23.9.2019, 2 Sa 249/19 die beklagtenseitige Berufung gegen das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts Köln zurück (Anl. K5, Bl. 35 ff. der Akte.

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 14.10.2019 auf, am 17.10.2019 seine Arbeitsleistung zu erbringen (Anl. K6, Bl. 41 der Akte). Der Kläger kehrte am Abend des 17.10.2019 zurück und informierte die Beklagte mit E-Mail vom 17.10.2019 (Anl. K7, Bl. 44 der Akte) in Bezug auf das Schreiben vom 14.10.2019, das sich am 15.10.2019 noch nicht in seinem Briefkasten befunden hatte, am nächsten Tag ins Büro zu kommen. Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 17.10.2019 eine Abmahnung (Anl. K8, Bl. 45f der Akte) aus, die sich am Abend des 17.10.2019 im Briefkasten des Klägers befand, und kürzte die Vergütung um das auf den Arbeitstag entfallende Gehalt i.H.v. 369,57 € brutto.

Mit Schreiben vom 18.10.2019 (Anl. K9, Bl. 47 der Akte) wies die Beklagte den Kläger an, seine arbeitsvertraglichen Pflichten bis auf weiteres im Home-Office an seinem Wohnsitz zu erbringen und seine Arbeitsergebnisse einmal werktäglich am Geschäftssitz in K gegenüber der Geschäftsführung zu präsentieren. Nachdem der Kläger mit E-Mail vom 24.10.2019 (Anl. K 10, Bl. 48 der Akte) seine grundsätzliche Zustimmung erklärt hatte, im Home-Office zu arbeiten, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 25.10.2019 (Anl. K 11, Bl. 49 der Akte) mit, die getroffene Anordnung zum Home-Office auszusetzen. In den folgenden Monaten sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger acht Abmahnungen und zwei Ermahnungen aus.

Ob der Kläger im Folgenden vertragsgemäß beschäftigt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger fehlte urlaubsbedingt am 6.11.2019, vom 23.12.2019 bis einschließlich 7.1.2020, vom 13.2.2020 bis einschließlich 21.2.2020, vom 9.3.2020 bis einschließlich 25.3.2020, vom 22.5.2020 bis einschließlich 2.6.2020, am 12.6.2020 und vom 6.7.2020 bis einschließlich 17.7.2020.

In den Zeiträumen vom 13.11.2019 bis 22.11.2019, vom 20.1.2020 bis 31.1.2020, vom 20.2.2020 bis 12.2.2020, vom 4.3.2020 bis 6.4.2020, vom 30.3.2020 bis 31.3.2020, vom 20.4.2020 bis 30.4.2020, am 4.5.2020, vom 11.5.2020 bis 15.5.2020, vom 15.6.2020 bis 26.6.2020 sowie vom 28.7.2020 bis 31.7.2020 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Bis zum 6.7.2020 hatte die Beklagte zwei Geschäftsführer, Herrn L und Herrn R. Der Geschäftsführung direkt unterstellt als „Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter und Prokuristen“ waren bis zu diesem Zeitpunkt Herr H als Leiter Finanzen und Controlling, , Frau M als Geschäftsbereichsleiterin Nord sowie Herr Sc, wobei die Parteien dessen Zuständigkeitsbereich unterschiedlich benennen. Ob auch der Kläger nach der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit im Oktober 2019 der Geschäftsführung unmittelbar unterstellt war, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 30.7.2020 das Arbeitsverhältnis „fristgerecht aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2020“ und stellte den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung unwiderruflich frei (Anl. K 12, Bl. 56 der Akte).

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Gesellschafter am 6.7.2020 eine Umstrukturierung beschlossen hätten und dies in einem ordnungsgemäßen Verfahren mit einem ordnungsgemäßen Beschluss erfolgt sei.

Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei unsachlich und willkürlich. Dies folge aus der Ernennung der Frau M und des Herrn Sc zu weiteren Geschäftsführern.

Der Vortrag der Beklagten zur Personalstruktur sei nicht vollständig zutreffend. Es habe kein Geschäftsbereich bestanden, den er, der Kläger, geleitet haben könnte. Auch sei er kraft der Entscheidung des Geschäftsführers R nicht (mehr) der Geschäftsführung unterstellt gewesen. Herr R habe ihn nach seiner Rückkehr im Oktober 2019 mit Schreiben vom 20.11.2019 darüber informiert, dass er ab sofort Frau S unterstellt und ihr gegenüber berichtspflichtig sei (Anl. K 16, Bl. 189 der Akte). Frau S habe ihm mit E-Mail vom 25.11.2019 (Anl. K 17, Blatt 190 der Akte) mitgeteilt, dass sie diejenige sei, mit der Arbeitsaufträge verbindlich zu besprechen seien.

Zu seinem Aufgaben- und Verantwortungsbereich und dessen Wegfall trage die Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert vor. Der Gesellschafterbeschluss gehe von einem überholten bzw. übersehenen, jedenfalls nicht mehr aktuellen und falschen Sachverhalt aus, da er die nach dem Gesellschafterbeschluss auf Herrn R zu übertragenden Aufgaben nicht mehr verrichtet habe. Seit seiner Wiedereinstellung im Oktober 2019 sei er ausschließlich mit Projektberichten beschäftigt worden. Zudem ersetze der Gesellschafterbeschluss nicht den erforderlichen Sachvortrag. Welche Aufgaben entfallen seien, trage die Beklagte nicht vor. Der Kläger verweist zu seinem vertragsgemäßen Aufgaben- und Verantwortungsbereich auf das ihm unter dem 29.3.2017 erteilte Zwischenzeugnis (Anl. K 18, Bl. 191 f. der Akte).

Zudem sei die behauptete Übertragung seiner Aufgaben auf den Geschäftsführer R nicht plausibel, da dieser bereits zum Zeitpunkt seiner Entlassung voll ausgelastet gewesen sei und neben seinem Aufgabenbereich auch den Aufgabenbereich der in Vollzeit tätigen Frau S übernehmen solle.

Soweit die Beklagte behaupte, Herr R habe nach der unwirksamen fristlosen Entlassung seine, also die klägerischen Aufgaben übernommen bzw. diese hätten geruht, sei der Vortrag unrichtig. Für ihn sei schon zum 1.11.2018 ein Nachfolger, nämlich Herr Sc eingestellt worden, wie sich aus dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 20.9.2018 ergäbe.

Der Kläger führt an, Frau M und Herr Sc seien nur zu Geschäftsführern bestellt worden, um sie aus einer Sozialauswahl mit ihm herauszunehmen. Auch habe seine Versetzung zur Verschiebung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden MitarbeiterInnen geführt. Seit Oktober 2019 sei er nicht vertragsgemäß beschäftigt, sondern mit der Ausarbeitung von Präsentationen, deren Inhalte vorgegeben worden seien, der Vereinheitlichung von Patientenzufriedenheitsfragebögen, der Ausarbeitung von Konzeptvorschlägen und diversen Recherchetätigkeiten befasst worden. Sein Aufgabenbereich habe nach der Wertigkeit nicht über den Aufgabenbereichen der von der Beklagten angeführten weiteren MitarbeiterInnen gelegen. Der Kläger beruft sich insbesondere auf eine Vergleichbarkeit mit dem Leiter des Bereichs Technik E, mit Herrn M und mit Frau R.

Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung hätten anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aufgrund der Eigenkündigungen der Mitarbeiterinnen T und Li bestanden.

Der Kläger hat mit seiner am selben Tage bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage vom 19.8.2020 unter anderem die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.7.2020 endet. Soweit der Kläger zusätzlich einen allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt hatte, hat er diesen in der Kammerverhandlung am 24.6.2021, nachdem der Beklagtenvertreter erklärt hatte, dass es weitere Beendigungstatbestände nicht gäbe, zurückgenommen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.7.2020 nicht endet;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen als Leiter Klinikbetriebe weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet mit ihrer Klageerwiderung vom 30.11.2020, ihre Gesellschafter hätten durch Gesellschafterbeschluss vom 6.7.2020 (Anl. B1, Bl. 82 ff. der Akte) eine Umstrukturierung der Gesellschaft beschlossen. Es sei die Geschäftsführung einschließlich der weiteren Führungsebene der Beklagten neu organisiert worden. In diesem Zusammenhang sei beschlossen worden, die Ebene der Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter und Prokuristen der Gesellschaft aufzulösen sowie Herrn Sc und Frau M zum Geschäftsführer/zur Geschäftsführerin der Gesellschaft zu ernennen.

Unter § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses sei in Bezug auf den Kläger folgendes beschlossen worden:

„Der Tätigkeitsbereich von Herrn P ist die Bereichsgeschäftsleitung der Reha-Kliniken/Leiter Klinikbetriebe innerhalb des Unternehmensverbundes. Herr P stellt die Managementebene zwischen den Betriebsgesellschaften sowie der Geschäftsführung der Gesellschaft dar. Dieser Tätigkeitsbereich wird aufgegeben. Die bisherigen Tätigkeiten von Herrn P übernimmt Herr Frank R. Der Arbeitsbereich des Herrn P entfällt dadurch ersatzlos.

Die streitgegenständliche Kündigung sei in Umsetzung von § 2 Ziffer 18 des Gesellschafterbeschlusses erfolgt, der bestimme, dass unter anderem der Kläger aufgrund der Auflösung der Ebene der Geschäftsbereichsleiter und Prokuristen der Gesellschaft/der Unternehmensgruppe keinen Tätigkeitsbereich mehr habe. Eine Fortführung der Tätigkeit des Klägers finde grundsätzlich nicht mehr statt; der Arbeitsplatz des Klägers entfalle daher. Dies resultiere bereits aus der in § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses dokumentierten Entscheidung zur Aufgabe der vom Kläger ausgeübten Tätigkeitsbereiche.

Ausweislich § 2 Ziffer 14, S. 2 des Gesellschafterbeschlusses würden (noch) verbleibende Tätigkeiten des Klägers durch den Geschäftsführer R übernommen. Dieser sei ohne überobligatorische Belastung ohne weiteres dazu in der Lage, notwendige Restarbeiten aus dem ehemaligen Tätigkeitsbereich des Klägers zu übernehmen.

Die Aufgaben des Klägers seien zum einen als Unterstützung der Geschäftsführung, namentlich des Herrn R, ausgestaltet gewesen. Sie hätten unternehmensstrategische Inhalte und den Zweck gehabt, vorbereitend für die Geschäftsführung neue Geschäftsfelder und Wirtschaftlichkeitspotenziale für die angeschlossenen Kliniken zu erkennen und auf betriebswirtschaftliche Machbarkeit zu überprüfen. Die Tätigkeiten des Klägers hätten auf der Managementebene als Bindeglied zwischen der Geschäftsführung der Beklagten und den Betriebsgesellschaften der angeschlossenen Kliniken stattgefunden. Der Kläger hätte für die Beklagte Projekte bearbeiten müssen, die von strategischer Bedeutung gewesen seien und von anderen Mitarbeitern der Beklagten, die nicht zur Ebene der Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter gehörten, nicht hätten ausgeübt werden können.

Der Kläger hätte in den letzten Jahren folgende Projekte bearbeitet:

- Fachklinik W „Erfolgsmodell als gemischte Krankenanstalt“ und Errichtung einer kardiologischen Praxisklinik

- Projekt Mütterkuren (Erweiterung Portfolio)

- Projekt Patientenzufriedenheit („Einheitliche Patientenzufrieden-heitsbögen“) zur schrittweisen Einführung eines klinikübergreifenden Benchmarkings

- Projektauftrag Altersversorgung der Fachkliniken W (B ) und S (B M) im Rahmen eines Kosten- und Prozessmanagements

- Projektauftrag Digitales MVZ, Entwicklung eines innovativen Versorgungpfades als Zukunftsmodell

- Projekt Rehabilitation für pflegende Angehörige

Abgesehen davon, dass diese Tätigkeiten des Klägers gemäß § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses grundsätzlich aufgegeben worden seien, würden in der Zukunft notwendige strategische Entscheidungen nach der Aufgabe des Arbeitsbereiches des Klägers nun direkt vom Geschäftsführer der Beklagten, Herrn R, vorgenommen, was durch die Formulierung in § 2 Ziffer 14, S. 4 des Gesellschafterbeschlusses dokumentiert und beschlossen worden sei.

Der Geschäftsführer R wende seit der Kündigung des Klägers und der mit dieser erfolgten Freistellung täglich etwa eine Arbeitsstunde für projektbezogene und strategische Tätigkeiten auf, welche früher vom Kläger ausgeübt worden seien. Weitere strategische oder projektbezogene Arbeiten würden bei der Beklagten infolge der grundsätzlichen Aufgabe des Tätigkeitsbereichs des Klägers nicht mehr ausgeführt.

Der Kläger hätte im Rahmen seiner Aufgaben als Leiter Klinikbetriebe vor Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2018 zum anderen auch Aufgaben im operativen Bereich ausgeübt und zwar in Bezug auf die R Fachklinik in B M und die R Fachklinik in B P. Sämtliche vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten aus dem operativen Bereich seien durch die durch den Gesellschafterbeschluss dokumentierte unternehmerische Entscheidung gänzlich und ersatzlos aufgegeben worden.

Um Herrn R als Geschäftsführer die zeitlichen Kapazitäten für seine vorstehenden und zusätzlichen Tätigkeiten (projektbezogene und strategische Tätigkeiten) einzuräumen, werde er mit Wirkung vom 6.7.2020 durch die neu bestellten Geschäftsführer Sc und M entlastet. Herr Sc und Frau M entlasteten durch die Übernahme von Tätigkeiten Herrn R in Höhe von insgesamt vier Stunden täglich.

Im Übrigen habe der Geschäftsführer R die projektbezogenen und strategischen Tätigkeiten des Klägers bereits seit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 24.9.2018 ausgeübt. Die vom Kläger vor der Kündigung im operativen Bereich ausgeübten Tätigkeiten hätten seit der Kündigung geruht. Da der Kläger auch nach der Beendigung des zweitinstanzlichen Verfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Köln wegen Urlaubs- sowie Arbeitsunfähigkeitszeiten faktisch so gut wie nicht zur Verfügung gestanden habe, sei sie auch nach Beendigung des Berufungsverfahrens dazu gezwungen gewesen, die Tätigkeiten des Klägers ruhen (Aufgaben aus dem operativen Bereich in Bezug auf die R Fachklinik in B M und die R Fachklinik B P) oder anderweitig ausführen zu lassen.

Eine Sozialauswahl habe nicht erfolgen müssen. Eine Austauschbarkeit des Klägers habe lediglich mit den anderen Mitarbeitern der durch den Gesellschafterbeschluss aufgelösten Ebene der Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter und Prokuristen bestanden. Während Frau M und Herr Sc aber zum 6.7.2020 zu Geschäftsführern ernannt worden sein, hätten die weiteren auf dieser Ebene Beschäftigten, Frau S und Herr H, ebenfalls eine betriebsbedingte Kündigung erhalten. Mit den weiteren bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern sei der Kläger nicht vergleichbar gewesen.

Mit ihrer, dem Gericht und der Gegenseite am 17.6.2021 zugeleiteten Duplik nimmt die Beklagte zur Replik vom 16.2.2021 Stellung.

Sie führt an, der Gesellschafterbeschluss sei unter Verzicht auf sämtliche Form- und Fristerfordernisse gefasst und im Umlaufverfahren unterzeichnet worden. Der klägerseits vermisste sachliche Grund für die Bestellung von Frau M und Herrn Sc zu Geschäftsführern finde sich im Gesellschafterbeschluss. Überdies bedürfe es eines sachlichen Grundes für die Ernennung von Geschäftsführern nicht.

Der Kläger sei trotz der erwähnten E-Mail des Herrn R vom 20.11.2019 der Geschäftsführung unterstellt gewesen. Dass er als vorübergehende Ansprechpartnerin Frau S gehabt habe, ändere hieran nichts. Herr R sei als Geschäftsführer der mittelbare Vorgesetzte geblieben. Zudem verwende der Gesellschafterbeschluss nur den Begriff der Ebene und nicht den Begriff der Hierarchieebene.

Die Beklagte behauptet, den Kläger nach Abschluss des zuvor geführten Prozesses ordnungsgemäß weiterbeschäftigt zu haben. Unzutreffend sei die Behauptung des Klägers, dass Herr Sc dessen Tätigkeiten ab dem 1.11.2018 übernommen habe. Die sich aus dem klägerseits vorgelegten Zwischenzeugnis ergebenden Tätigkeitsbereiche ließen sich den in der Klageerwiderung angeführten Projekten zuordnen.

Der Kläger sei auch nicht mit den weiteren Mitarbeitern der Beklagten vergleichbar, insbesondere nicht mit Herrn E, Frau R sowie Herrn M.

Die klägerseits angeführten Arbeitsplätze der ausgeschiedenen Mitarbeiterinnen T und L seien nicht neu besetzt worden.

Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 17.6.2021 in der Kammerverhandlung am 24.6.2021 als verspätet gerügt. Der Schriftsatz habe die „Wochenfrist“ nicht gewahrt. Auch habe vier Monate lang die Möglichkeit bestanden, auf die Replik zu erwidern. Im Hinblick auf den Umfang der Duplik sei eine schriftsätzliche Stellungnahme mit einer Auseinandersetzung zu den einzelnen angeführten Gesichtspunkten erforderlich. Für den Fall, dass das Vorbringen im Schriftsatz vom 17.6.2021 durch das Gericht als erheblich erachtet werde, hat der Kläger die Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme erbeten. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Rüge der Verspätung greife nicht. Es seien im Wesentlichen Rechtsauffassungen dargestellt worden. Im Übrigen habe eine Besprechung des Sachverhalts zwischen ihrem Prozessbevollmächtigten und dem Geschäftsführer R zuvor nicht stattfinden können, da der Geschäftsführer mit der Eröffnung einer Zweigniederlassung befasst gewesen sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die Klage ist zulässig und begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.7.2020 aufgelöst worden. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiter Klinikbetriebe weiterbeschäftigt zu werden.

I. Die Klage ist hinsichtlich ihres Antrags zu 1) zulässig und begründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.7.2020 ist unwirksam. Sie ist nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs.1 KSchG.

1. Der Kläger kann sich darauf berufen, dass die ordentliche, fristgerechte Kündigung vom 31.7.2020 rechtsunwirksam ist, §§ 4 Satz 1, 7 KSchG. Denn er hat seine Kündigungsschutzklage am 19.8.2020 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 30.7.2020 bei dem Arbeitsgericht Köln erhoben; die Kündigungsschutzklage ist der beklagten Partei demnächst zugestellt worden, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 167 ZPO.

2. Die ordentliche Kündigung vom 30.7.2020 ist am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zur Berufsbildung Beschäftigten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

3. Die Kündigung vom 30.7.2020 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe getragen, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen, bedingt, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die beklagtenseits angeführten Umstände sind nicht geeignet, die Kündigung als durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sozial zu rechtfertigen.

a. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. BAG 24.5.2012, 2 AZR 124/11, Rn. 21).

In Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, kann allerdings die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (vgl. BAG 24.5.2012, 2 AZR 124/11, Rn. 22; BAG 20.2.2014, 2 AZR 346/12, Rn. 16).

Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d. h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (vgl. BAG 24.5.2012, 2 AZR 124/11, Rn. 23; ; BAG 20.2.2014, 2 AZR 346/12, Rn. 17).

b. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger entfallen ist.

Das gilt selbst dann, wenn die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17.6.2021 berücksichtigt werden. Die Kammer kann daher dahinstehen lassen, ob der in diesem Schriftsatz enthaltene Sachvortrag der Beklagten gemäß § 61a Abs. 5 ArbGG und/oder § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 282 ZPO verspätet ist. Auch bedurfte es der Einräumung einer Schriftsatzfrist für den Kläger nicht, um zu dem umfassenden, beklagtenseitigen Schriftsatz im Einzelnen Stellung nehmen zu können.

Auch kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sie einen formell ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss getroffen hat, um ihre kündigungsschutzrechtlich grundsätzlich nicht verwehrte unternehmerische Entscheidung zu treffen, Tätigkeiten, die bisher von Arbeitnehmern geleistet wurden, künftig Mitgliedern ihres Vertretungsorgans, die keine Arbeitnehmer sind, zu übertragen (vgl. hierzu: BAG 31.7.2014, 2 AZR 422/13, Rn. 42).

Die Beklagte hat bis zuletzt – und dies trotz des ausdrücklichen Hinweises des Klägers hierauf in seiner Replik – nicht substantiiert dargetan, welche dem Kläger bisher zugewiesenen Aufgaben und ausgeübten Tätigkeiten, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen zukünftig entfallen werden.

aa. Die Beklagte trägt vor, die Aufgaben des Klägers hätten zum einen in der Unterstützung der Geschäftsführung, namentlich des Herrn R, gelegen. Sie hätten unternehmensstrategische Inhalte und den Zweck gehabt, vorbereitend für die Geschäftsführung neue Geschäftsfelder und Wirtschaftlichkeitspotenziale für die angeschlossenen Kliniken zu erkennen und auf betriebswirtschaftliche Machbarkeit zu überprüfen. Die Tätigkeiten des Klägers hätten auf der Managementebene als Bindeglied zwischen der Geschäftsführung der Beklagten und den Betriebsgesellschaften der angeschlossenen Kliniken stattgefunden. Der Kläger hätte für die Beklagte Projekte bearbeiten müssen, die von strategischer Bedeutung gewesen seien und von anderen Mitarbeitern der Beklagten, die nicht zur Ebene der Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter gehörten, nicht hätten ausgeübt werden können. Diese Ausführungen enthalten lediglich eine abstrakte Beschreibung der Tätigkeit des Klägers und deren Zwecks. Es ist jedoch nicht dargetan, mit welchen konkreten Aufgaben und Tätigkeiten der Kläger befasst war, um beispielsweise die strategisch bedeutsamen Projekte zu bearbeiten.

Soweit die Beklagte anführt, der Kläger habe in den letzten Jahren die Projekte (1) Fachklinik W „Erfolgsmodell als gemischte Krankenanstalt“ und Errichtung einer kardiologischen Praxisklinik, (2) Projekt Mütterkuren (Erweiterung Portfolio), (3) Projekt Patientenzufriedenheit („Einheitliche Patientenzufriedenheitsbögen“) zur schrittweisen Einführung eines klinikübergreifenden Benchmarkings, (4) Projektauftrag Altersversorgung der Fachkliniken W (B P) und S (B M) im Rahmen eines Kosten- und Prozessmanagements, (5) Projektauftrag Digitales MVZ, Entwicklung eines innovativen Versorgungpfades als Zukunftsmodell, (6) Projekt Rehabilitation für pflegende Angehörige „bearbeitet“, ist schon nicht erkennbar, wann die Projektarbeiten stattgefunden haben sollen. Jedenfalls ist aus der Benennung der Projekte nicht erkennbar, welche Aufgaben und Tätigkeiten mit der Projektbearbeitung für den Kläger verbunden waren.

Die Beklagte trägt weiter vor, die Aufgaben des Klägers hätten vor Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2018 zum anderen auch im operativen Bereich und zwar in Bezug auf die R Fachklinik in B M und die R Fachklinik in B P gelegen. Auch aus diesen Ausführungen der Beklagten ist nicht erkennbar, welche konkreten Aufgaben und Tätigkeiten der Kläger ausgeübt haben soll.

Hiernach ist von der Beklagten nicht dargetan, mit welchen Aufgaben und Tätigkeiten der Kläger befasst gewesen sein soll, die nach dem Gesellschafterbeschluss künftig entfallen bzw. vom Geschäftsführer R ausgeführt werden sollen.

Eines substantiierten Vortrags der Beklagten hätte es jedoch insbesondere auch vor dem Hintergrund bedurft, dass die Beklagte geltend macht, den Kläger bis zuletzt vertragsgerecht beschäftigt zu haben, sodass es hiernach bis zum Ausspruch der Kündigung durch den Kläger verrichtete Projektbearbeitungen gegeben hat, die fortzusetzen bzw. abzuwickeln sind.

bb. Die Beklagte führt unter Verweis auf ihren Gesellschafterbeschluss vom 6.7.2020 an, u. a. die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, die Ebene der Unternehmens-/Geschäftsbereichs-/Abteilungsleiter und Prokuristen der Gesellschaft aufzulösen. In Bezug auf den Kläger sei in § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses beschlossen worden, dessen Tätigkeitsbereich, der als Bereichsgeschäftsleitung der Reha-Kliniken/Leiter Klinikbetriebe innerhalb des Unternehmensverbundes bezeichnet wird, aufzugeben; die bisherigen Tätigkeiten des Klägers übernähme der Geschäftsführer R; der Arbeitsbereich des Klägers entfiele dadurch ersatzlos. Ausweislich § 2 Ziffer 14, S. 2 des Gesellschafterbeschlusses würden (noch) verbleibende Tätigkeiten des Klägers durch den Geschäftsführer R übernommen. Dieser sei ohne überobligatorische Belastung ohne weiteres dazu in der Lage, notwendige Restarbeiten aus dem ehemaligen Tätigkeitsbereich des Klägers zu übernehmen. Der Geschäftsführer R wende seit der Kündigung des Klägers und der mit dieser erfolgten Freistellung täglich etwa eine Arbeitsstunde für projektbezogene und strategische Tätigkeiten auf, welche früher vom Kläger ausgeübt worden seien. Weitere strategische oder projektbezogene Arbeiten würden bei der Beklagten infolge der grundsätzlichen Aufgabe des Tätigkeitsbereichs des Klägers nicht mehr ausgeführt.

Nach diesen Ausführungen liegt die unternehmerische Entscheidung der Beklagten in der „Aufgabe […] der vom Kläger ausgeübten Tätigkeitsbereiche“ (Klageerwiderung, S. 8, Bl. 67 der Akte). Der mit strategischen und projektbezogenen Aufgaben verbundene Tätigkeitsbereich des Klägers soll also nicht mehr fortgeführt werden. Noch gegebene „Restarbeiten“, die nach der Kündigung und Freistellung des Klägers einen Aufwand von täglich einer Stunde bedeuten, soll der Geschäftsführer R bearbeiten.

Mit diesen Ausführungen der Beklagten ist es jedoch nicht übereinzubringen, dass nach dem weiteren Vorbringen Frau M und Herr Sc den Geschäftsführer R durch die Übernahme von Tätigkeiten im Umfang von vier Stunden täglich entlasten, um ihm „die zeitlichen Kapazitäten für seine vorstehenden und zusätzlichen Tätigkeiten (projektbezogene und strategische Tätigkeiten) einzuräumen“ (Klageerwiderung, Seite 11, Bl. 70 der Akte).

Danach ist nicht hinreichend dargetan, aufgrund welcher Maßnahmen bzw. Umstände der Aufgabenbereich des Klägers entfallen sein soll. Einer Kapazität des Geschäftsführens R im Umfang von täglich vier Stunden bedarf es nicht, wenn der Aufgabenbereich (dauerhaft) aufgegeben werden soll und nur noch Restarbeiten erledigt werden sollen, die nach der Freistellung des Klägers eine Stunde täglich eingenommen haben sollen.

cc. Die Beklagte legt dar, der Kläger hätte im Rahmen seiner Aufgaben als Leiter Klinikbetriebe vor Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2018 auch Aufgaben im operativen Bereich ausgeübt und zwar in Bezug auf die R Fachklinik in B M und die R Fachklinik in B P. Die Beklagte führt weiter an, sämtliche vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten aus dem operativen Bereich seien durch die durch den Gesellschafterbeschluss dokumentierte unternehmerische Entscheidung gänzlich und ersatzlos aufgegeben worden.

Aus dem Gesellschafterbeschluss vom 6.7.2020 ist jedoch nicht erkennbar, dass auch etwaige Aufgaben im operativen Bereich, wobei, wie festgestellt, nicht nachzuvollziehen ist, was hierunter zu verstehen ist, entfallen sollen. Aus der Feststellung, dass der „Tätigkeitsbereich“ bzw. „Arbeitsbereich“ des Klägers nach § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses entfallen soll, kann dies nicht folgen. Denn der Kläger hat die im operativen Bereich ausgeübten Tätigkeiten seit dem Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2018 nach den Angaben der Beklagten nicht mehr ausgeführt. Die Beklagte behauptet, diese Aufgaben hätten nach Ausspruch der Kündigungen im Jahr 2018 geruht und hätten auch nach der Beendigung des zweitinstanzlichen Verfahren wegen der erheblichen Abwesenheitszeiten des Klägers weiterhin geruht bzw. seien anderweitig ausgeführt worden. Wenn die Tätigkeiten aber – im wiederum beklagtenseits nicht dargelegten Umfang – nach der Rückkehr des Klägers anderweitig ausgeführt worden sind, sind sie nicht mit dem beschlossenen Entfall des Tätigkeitsbereichs des Klägers durch § 2 Ziffer 14 des Gesellschafterbeschlusses entfallen.

Mangels Kenntnis von Inhalt und Umfang der operativen Tätigkeiten ist danach nicht ausgeschlossen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers jedenfalls insoweit fortbesteht.

dd. Nach alledem hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan, welche – konkreten – bisher vom Kläger verrichteten Aufgaben und Tätigkeiten aus dem strategischen sowie operativen Bereich aufgrund der durch den Gesellschafterbeschluss dokumentierten unternehmerischen Entscheidung (dauerhaft) entfallen oder auf den Geschäftsführer R übertragen worden sein sollen. Es ist hiernach für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger jedenfalls mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen ist.

Fehlt es bereits an hinreichendem Vortrag der Beklagten zum Wegfall des Beschäftigungsbedarf für den Kläger, bedarf es keiner Feststellungen dazu, ob es einer Sozialauswahl bedurft hätte, nachdem der Geschäftsführer R gegenüber dem Kläger im November 2019 kommuniziert hatte, dass er künftig Frau S unterstellt und dieser berichtspflichtig sei.

II. Die Klage ist hinsichtlich ihres Antrags zu 2) zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 611, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen als Leiter Klinikbetriebe weiterbeschäftigt zu werden.

1. Der gekündigte Arbeitnehmer hat einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn er im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch in diesem Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt (vgl. BAG 27.2.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

2. Aufgrund seines Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1) hat der Kläger hiernach einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Leiter Klinikbetriebe bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Die Beklagte hat keine zusätzlichen Gründe angeführt, aus denen sich ihr überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers auch im Falle dessen Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag ergibt.

B. Die Kosten des Rechtsstreits trägt gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO die Beklagte aufgrund ihres Unterliegens.

Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 GKG, §§ 3 ff. ZPO und erfolgt in Höhe eines Quartalsbruttobezugs für das Kündigungsschutzbegehren sowie eines Bruttomonatsgehalts für den Weiterbeschäftigungsantrag.

Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.