1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligte zu 2) betreibt ein Unternehmen mit Sitz in …………, das sich im wesentlichen mit der Entwicklung digitaler Systeme für Energieversorger und Netzbetreiber befasst.

4

Muttergesellschaft der Beteiligten zu 2) ist eine ………………….. mit Sitz in ……………. und einem weiteren Standort in ……….

5

Die Beteiligte zu 2) unterhält lediglich den einen Standort in ……...

6

Beteiligter zu 1) ist der im September 2019 gebildete dreiköpfige Betriebsrat.

7

Im Jahr 2016 beschäftigte die Beteiligte zu 2) durchgehend unter zehn Arbeitnehmer. Im Kalenderjahr 2017 stieg die Beschäftigtenzahl von neun Arbeitnehmern zu Jahresbeginn auf 14 Arbeitnehmer zum Jahresende an.

8

Im Zeitraum Januar 2018 bis April 2020 stellte sich die monatliche Arbeitnehmerzahl der Beteiligten zu 2) wie folgt dar.

9

2018

10

Januar                                          15

11

Februar                                          16

12

März                                                        17

13

April                                                        17

14

Mai bis Juli                                          16

15

August                                          15

16

September & Oktober              18

17

November & Dezember              20

18

2019

19

Januar & Februar                            20

20

März                                                        21

21

April                                                        27

22

Mai bis August                            27

23

September bis November              26

24

Dezember                                          22

25

2020

26

Januar bis März                            23

27

April                                                        19

28

Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl 2019 waren 27 Arbeitnehmer wahlberechtigt (Wählerliste vom 28.08.2019, Anlage AST 1, Bl. 7 d. A.).

29

In einem Organigramm der Beteiligten zu 2) aus Januar 2020 (Anlage AST 2, Bl. 8d. A.) sind – mit Ausnahme der seinerzeit zwei Geschäftsführer – 26 Namen von Beschäftigten aufgeführt, von denen sich drei in Mutterschutz bzw. Elternzeit befunden haben.

30

Mit 18 Schreiben vom 17.04.2020 hörte die Beteiligte zu 2) den Beteiligten zu 1) zur beabsichtigten Kündigung aller Arbeitsverhältnisse wegen Betriebsstillegung an. Hierzu trug sie in der Betriebsratsanhörung vor, sie habe am 16.04.2020 wegen ausbleibender Projekte und Erträge die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsstillegung getroffen und wolle die Gesellschaft zunächst ab dem 30.04.2020 „ohne Personal fortführen“ und – so die Ergänzung der Arbeitgeberseite in der mündlichen Verhandlung - später abwickeln.

31

Mit Schreiben vom 24.04.2020 forderte der Beteiligte zu 1) die Beteiligte zu 2) zur Aufnahme von Sozialplanverhandlungen auf, was die Beteiligte zu 2) ablehnte.

32

Im Laufe des Monats April 2020 sprach die Beteiligte zu 2) die Beendigungskündigungen aller Arbeitsverhältnisse aus, nach Darstellung der Arbeitgeberseite ordentlich unter Beachtung der Kündigungsfristen. Die arbeitsvertraglichen Kündigungsfristen betrugen i. d. R. drei Monate zum Monatsende, so dass i. d. R. zum 31.07.2020 gekündigt wurde. Jedenfalls zwölf gekündigte Arbeitnehmer haben inzwischen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Köln erhoben.

33

Mit Beschluss des Betriebsrats vom 30.04.2020 erklärte der Beteiligte zu 1) die Verhandlungen zum Abschluss eines Sozialplans für gescheitert und beschloss die Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Abschluss eines Sozialplans anlässlich der arbeitgeberseitig geplanten Betriebsstillegung“ einzuberufen. Zum Einigungsstellenvorsitzenden solle ………….., ersatzweise ……………. bestellt werden und die Zahl der Beisitzer auf jeweils zwei festgesetzt werden.

34

Die Beteiligte zu 2) wurde unter Fristsetzung bis 07.05.2020 zur Zustimmung aufgefordert.

35

Diese Zustimmung erfolgte nicht, woraufhin der Beteiligte zu 1) am 18.05.2020 das vorliegende besondere Beschlussverfahren nach § 100 ArbGG eingeleitet hat.

36

Der Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, die Beteiligte zu 2) beschäftige bei der vorzunehmenden Gesamtschau in der Regel über 20 Mitarbeiter. Es könne nicht auf die eher zufällige Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungsanspruchs abgestellt werden, zu dem die Grenze von 20 Arbeitnehmern kurzzeitig unterschritten war.

37

Der Beteiligte zu 1) und Antragsteller beantragt,

38

• 39

  1. ……………….., wird zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abschluss eines Sozialplans anlässlich der arbeitgeberseitig geplanten Betriebsstillegung“ bestellt. Im Falle der Verhinderung oder der Ablehnung der Übernahme des Vorsitzes der Einigungsstelle seitens ………….. soll die Einigungsstelle besetzt werden mit ………………………….., als Vorsitzendem.

• 40

  2. Die Anzahl der von jeder Seite für die Einigungsstelle zu benennenden Beisitzer wird auf zwei festgesetzt.

41

Die Beteiligte zu 2) beantragt,

42

              die Anträge zurückzuweisen.

43

Sie ist der Ansicht, nicht zum Abschluss eines Sozialplans verpflichtet zu sein, da sie zum Zeitpunkt der Stilllegungsentscheidung weniger als 20 Mitarbeiter beschäftigt habe. Finanzielle Mittel für einen Sozialplan seien arbeitgeberseitig auch nicht vorhanden.

44

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten und deren Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

45

II.

46

Die Anträge hatten ganz überwiegend Erfolg.

47

Die begehrte Einigungsstelle war einzurichten, da sie nicht offensichtlich unzuständig ist.

48

1.)

49

Im besonderen beschleunigten Beschlussverfahren nach § 100 ArbGG ist eine Einigungsstelle regelmäßig einzurichten, sofern sie nicht offenkundig unzuständig ist.

50

Die Prüfung ihrer Zuständigkeit im Detail bleibt der Einigungsstelle selbst vorbehalten. Detailfragen der Zuständigkeit sollen gerade nicht im beschleunigten Eilverfahren nach § 100 ArbGG geklärt werden. Nur dann, wenn ausnahmsweise bereits offensichtlich eine Zuständigkeit nicht gegeben ist, ist der Antrag zurückzuweisen (Schwab/Weth-Walker, Kommentar zum ArbGG, § 100, Rn 35 ff., m. w. N.).

51

Hiervon ausgehend war keine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle erkennbar.

52

a)

53

Entgegen der Rechtsansicht der Beteiligten zu 2) war die Einigungsstelle nicht deswegen offensichtlich unzuständig, weil ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht, weil die Beteiligte zu 2) unter 20 Mitarbeiter beschäftigt.

54

Zwar besteht die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 111 BetrVG nur in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern. Dass diese Voraussetzung vorliegend offensichtlich nicht erfüllt wäre, ist nicht erkennbar. Vielmehr spricht im Gegenteil nach den arbeitgeberseitig in der mündlichen Verhandlung dargestellten monatlichen Beschäftigtenzahlen weitaus mehr für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts.

55

Denn bei der Beurteilung der Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer ist eine Gesamtschau vorzunehmen. Auszugehen ist grundsätzlich vom Zeitpunkt, in dem die fraglichen Mitbestimmungsrechte entstehen, bei einer Betriebsstilllegung also dem Zeitpunkt des Stilllegungsbeschlusses (BAG, Urteil vom 16.11.2004, 1 AZR 642/03, juris). Allerdings ist für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nicht entscheidend, wie viele Arbeitnehmer dem Betrieb (bzw. seit Abstellen der Neuregelung in § 111 BetrVG auf den Unternehmensbegriff anstelle des Betriebsbegriffs: im Unternehmen) zufällig zu diesem Zeitpunkt angehören. Vielmehr ist auf die „normale Zahl“ der Beschäftigten abzustellen, also auf die Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist. Dies erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose, wobei im Fall der Stilllegung die Prognose regelmäßig entfällt und nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht kommen kann (so ausdrücklich BAG 16.11.2004, a. a. O.).

56

Hiervon ausgehend ist für das Unternehmen bzw. den Betrieb der Beteiligten zu 2) eine regelmäßige Personalstärke von mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern kennzeichnend.

57

In den letzten 13 Monaten vor der Stilllegungsentscheidung im April 2020, d. h. dem Zeitraum von März 2019 bis März 2020, wurde die Grenze von 20 Arbeitnehmern nach § 111 BetrVG auch nach eigenem Vortrag der Arbeitgeberseite in jedem einzelnen Monat überschritten, z. T. sogar deutlich. Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl im September 2019 waren 27 Arbeitnehmer wahlberechtigt. Noch im Januar 2020 weist das vorgelegte Organigramm der Beteiligten zu 2) jedenfalls 23 „Planstellen“ aus.

58

Entgegen der Rechtsansicht der Arbeitgeberseite war die Personalstruktur im Zeitraum 2016 bis 2018 zum Zeitpunkt des Stilllegungsbeschlusses im April 2020 nicht mehr prägend für das Unternehmen der Beteiligten zu 2). Denn es handelt sich um einen üblichen Verlauf, gerade in der Branche der IT / Digitalisierung, dass ein Unternehmen wächst. Dass ein wachsendes Unternehmen naturgemäß zunächst einen geringeren Personalbestand hat, kann nicht Jahre später zum Ausschluss von Mitbestimmungsrechten führen.

59

Umgekehrt stellt es ebenfalls ein typisches Phänomen dar, dass – wie auch hier geschehen – auch vor einem Stilllegungsbeschluss bereits einzelne Arbeitnehmer durch Eigenkündigungen ausscheiden. Dass hierdurch erstmals im Monat der Stilllegungsentscheidung der Schwellenwert von 20 Arbeitnehmern unterschritten wurde, ist ebenfalls nicht prägend für das Unternehmen der Beteiligten zu 1). Noch zum Abschluss des letzten Monats vor der Stilllegungsentscheidung waren nach eigenem Vortrag der Arbeitgeberin 23 wahlberechtigte Mitarbeiter beschäftigt, mithin deutlich mehr als 20, war auch dem konstanten Personalbestand der letzten drei Monate entsprach.

60

Bei einem dreimonatigen Referenzzeitraum – etwa vergleichbar zum Ansatz des § 11 BUrlG – liegt die regelmäßige Beschäftigtenzahl der Beteiligten zu 2) damit eindeutig über 20 Mitarbeitern. Selbst wenn man den Referenzzeitraum auf ein volles Jahr erstreckt – etwa vergleichbar mit den Überlegungen im SGB III – ist auch dann in jedem einzelnen dieser zwölf Monate der erforderliche Schwellenwert von 20 Mitarbeitern überschritten, so dass auch dann eindeutig die prägende Beschäftigtenzahl auch über einen solchen längeren Zeitraum deutlich über zwanzig liegt.

61

Anhaltspunkte, weshalb der Referenzzeitraum noch über einen noch weitergehenden Zeitraum von über ein Jahr hinausgehend angesetzt werden sollte, um die prägende Zahl der Beschäftigten zu ermitteln, ergeben sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht. Doch selbst wenn man den Referenzzeitraum etwa mit 24 Monaten vor dem Stilllegungsbeschluss ansetzen würde (April 2018 – März 2020), wird auch dann noch die für die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten erforderliche regel-mäßige Beschäftigtenzahl von 20 überschritten, wenn auch mit einer Durchschnitts-Beschäftigtenzahl von 21,7 nicht mehr ganz so deutlich wie zuvor.

62

Mithin ist die Einigungsstelle jedenfalls nicht wegen zu geringer Beschäftigtenzahl der Beteiligten zu 2) offensichtlich unzuständig, im Gegenteil ist der Schwellenwert für die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 111 BetrVG erfüllt.

63

b)

64

Auch ein Mitbestimmungsrecht nach den §§ 112, 112a BetrVG zum Abschluss eines Sozialplans ist ebenfalls unzweifelhaft gegeben. Die vollständige Betriebsstillegung stellt eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung dar. Auch soweit die Arbeitgeberseite vorgetragen hat, zunächst lediglich einen – vollständigen – Personalabbau durchführen zu wollen und erst später die Gesellschaft „abzuwickeln“, sind bei der Kündigung aller Arbeitnehmer jedenfalls die Zahlenwerte des § 112a BetrVG unzweifelhaft erreicht.

65

c)

66

Der erzwingbaren Mitbestimmung steht auch nicht entgegen, dass die Betriebsänderung bereits durchgeführt wurde.

67

Zwar ist die erzwingbare Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten grundsätzlich auf eine „beabsichtigte“, d. h. künftig noch durchzuführende Betriebsänderung gerichtet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bereits im Vorfeld einer Betriebsänderung zu beachten. Missachtet er dies, sieht das Gesetz in § 113 BetrVG die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einem Nachteilsausgleich vor.

68

Insofern besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit, dass nach erfolgter Durchführung einer Betriebsänderung – die Stilllegung durch Personalabbau wird hierbei regelmäßig mit Ausspruch der Kündigungen vollzogen – der Abschluss eines Interessenausgleichs ausgeschlossen ist. Ein Interessenausgleich kann nur vor Durchführung der Maßnahme verhandelt werden (BAG, Beschluss vom 28.03.2006, 1 ABR 5/05, juris, Rn 22-23; Fitting, Kommentar zum BetrVG, §§ 112, 112a, Rn 11; Richardi-Annuß, BetrVG, § 112, Rn 16).

69

Ob und inwiefern dies auch für den – nach dem hiesigen Antrag allein streitgegenständlichen - Sozialplan gilt, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht derart eindeutig beurteilt.

70

Der 1. Senat des BAG führt in der zitierten Entscheidung vom 28.03.2006 unter Randnummer 23 einerseits weiter aus, dass „für die Sozialplanpflichtigkeit nichts anderes“ gelte, da die Konzeption des BetrVG hier ebenfalls dahin gehe, dass der Sozialplan bereits vor der Betriebsänderung verhandelt und vereinbart wird; nur dann könne er seiner Befriedungs- und Ausgleichsfunktion in vollem Umfang gerecht werden. Andererseits hält der 1. Senat hier jedoch auch ausdrücklich fest, dass ein „Sozialplan auch noch nach Durchführung der Betriebsänderung geschlossen werden“ kann.

71

In seiner älteren Rechtsprechung hatte der 1. Senat noch ausdrücklich entschieden, dass eine bereits – durch Ausspruch von Kündigungen – durchgeführte Betriebsänderung die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Aufstellung eines Sozialplans nicht entfallen lässt (BAG, Beschluss vom 15.10.1979, 1 ABR 49/77, AP Nr. 5 zu § 111 BetrVG 1972, juris, Rn 19). Begründet wurde dies damit, dass der Arbeitgeber nicht die Möglichkeit haben soll, durch rasche Schaffung vollendeter Tatsachen den Beteiligungsrechten des Betriebsrats nach § 112 BetrVG den Boden zu entziehen. Auch wenn bereits Abfindungsansprüche nach §113 Abs. 3 BetrVG entstanden sind, kann auch nach vollzogener Betriebsänderung noch ein Sozialplan aufgestellt werden (BAG 15.10.1979, a. a. O., unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 13.12.1978, GS 1/77).

72

Auch in der Kommentarliteratur wird vertreten, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Aufstellung eines Sozialplanes auch noch nach Durchführung einer Betriebsänderung bestehe, auch dann, wenn der Arbeitgeber keinen Interessenausgleich versucht hat. Die bestehenden Ansprüche des Arbeitnehmers auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG ließen insofern die Verpflichtung zum Abschluss des Sozialplans nicht entfallen (Fitting, Kommentar zu BetrVG, §§ 112, 112a, Rn 98; GK-BetrVG-Oetker, § 112 BetrVG, Rn 146).

73

Hiervon ausgehend konnte jedenfalls nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle wegen Fehlen eines Mitbestimmungsrechts nach bereits vollzogener Betriebsänderung ausgegangen werden.

74

Soweit jedoch der Antrag auf einen Regelungsgegenstand der Einigungsstelle der „geplanten“ Betriebsänderung gerichtet war, war der Antrag insofern teilweise abzuweisen, da die Betriebsänderung durch Ausspruch der Kündigungen bereits durchgeführt worden ist. Der Antrag war bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass der Regelungsgegenstand auch ohne das Wort „geplant“ vom Begehren des Betriebsrats umfasst ist.

75

c)

76

Der gerichtlichen Bestellung der Einigungsstelle im Verfahren nach § 100 ArbGG stand auch nicht entgegen, dass die außergerichtlichen Verhandlungen der Betriebsparteien noch nicht endgültig gescheitert wären. Jedenfalls durch die bereits erfolgte Durchführung der Betriebsänderung sind die Verhandlungen als endgültig gescheitert anzusehen.

77

d)

78

Dem Antrag steht auch nicht entgegen, dass nach dem – im übrigen diesbezüglich auch völlig unkonkreten – Vortrag der Arbeitgeberseite finanzielle Mittel für einen Sozialplan nicht vorhanden sein sollen. Die Frage der Dotierung eines Sozialplans ist gerade eine der Kernaufgaben der Entscheidung der Einigungsstelle und steht der Errichtung einer Einigungsstelle damit gerade nicht entgegen. Ein Insolvenzantrag wurde nach Angaben der Arbeitgeberseite nicht gestellt, die Beteiligte zu 2) ist nach eigenen Angaben auf Befragen in der mündlichen Verhandlung auch zahlungsfähig. Im übrigen handelt es sich bei der Beteiligten zu 2) um ein Unternehmen in einer Konzernstruktur.

79

2.)

80

Hinsichtlich der Person des Einigungsstellenvorsitzenden und der Zahl der Beisitzer besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

81

Der vorgeschlagene Einigungsstellenvorsitzende ist als Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit sowie erfahrener Einigungsstellenvorsitzender unzweifelhaft für die Übernahme des Vorsitzes geeignet.

82

Die beantragte Zahl der Beisitzer von zwei je Seite entspricht der Regelbesetzung (vgl. z. B. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 08-05-2018, 3 TaBV 15/18, ArbRAktuell 2018, S. 461; Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auflage 2018, § 100, Rn 56).

83

Das Verfahren nach § 100 ArbGG ist auf die Bestellung eines (!) Einigungsstellenvorsitzenden gerichtet, nicht mehrerer Einigungsstellenvorsitzender (vgl. Schwab/Weth, ArbGG, a.a.O, Rn 46 und Rn 52). Die zusätzliche „hilfsweise“ Bestellung eines weiteren Einigungsstellenvorsitzenden hatte daher zu unterbleiben, so dass der Antrag auch insoweit teilweise abzuweisen war.