Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 8472/19

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen, arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung, die Zahlung von einbehaltener Arbeitsvergütung sowie um das Bestehen von Schadensersatzforderungen.

Die Beklagte betreibt einen Getränkegroßvertrieb, dem auch auswärtige Getränkemärkte angeschlossen sind, für die die jeweiligen Marktleiter im Anstellungsverhältnis verantwortlich sind. Zudem beliefert sie auch Getränkemärkte, die eigenständig von den jeweiligen Inhabern betrieben werden. Sie beschäftigt ca. 80 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist bei ihr nicht vorhanden.

Der Kläger ist am xx.xx1972 geboren, verheiratet und hat drei Kinder. Seit dem 01.08.2012 war er bei der Beklagten als Bezirksleiter zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 4.504,00 € beschäftigt.

Mit vier gleichlautenden Schreiben vom 11.12.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise fristgemäß.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 23.12.2019 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag, die er mit am 04.04.2020 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag um die Zahlung von einbehaltener Arbeitsvergütung für den Monat Dezember 2019 in Höhe von 943,87 € netto erweitert hat.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Die Vorwürfe, die von der Beklagten ihm gegenüber erhoben worden seien, seien unzutreffend. Insbesondere habe er keine Manipulationen am Kassensystem der Beklagten vorgenommen. Pseudokundenkonten habe er nicht angelegt. Ebenso wenig habe er die Marktleiter angewiesen, Ware mit einem Rabattsatz von 95 % an von ihm benannte Kunden herauszugeben. Zum Einbehalt der Arbeitsvergütung für den Monat Dezember 2019 in Höhe von 943,87 € netto sei die Beklagte nach Ansicht des Klägers mangels Bestehens von Schadensersatzansprüchen und wegen Unterlaufens des Pfändungsfreibetrags nicht berechtigt gewesen.

Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die vier Kündigungen der Beklagten vom 11.12.2019 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist oder aufgelöst wird, sondern fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 943,87 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wegen strafbaren Verhaltens des Klägers ihr gegenüber gerechtfertigt. Sie behauptet, sie habe am 06.12.2019 festgestellt, dass der Kläger vom 30.10.2019 bis zum 20.11.2019 sechs Kunden angelegt und diesen einen generellen Rechnungsrabatt in Höhe von 95 % ausgewiesen habe. Eine daraufhin von ihr vorgenommene Internetrecherche habe ergeben, dass fünf Adressen nicht existiert hätten und die angegebenen Kundendaten gefälscht gewesen seien. Die sechs Kunden seien in acht Getränkemärkten gelistet gewesen, wobei über diese die Abrechnungen bis zum 05.12.2019 mehr als 400 Verkaufsbons erstellt worden seien, bei denen jeweils Pfand eins zu eins im Tausch erfasst, so dass auf den Bons kein Pfand berechnet worden sei. Dass Vollgut sei jeweils zu 95 % rabattiert worden, ohne die Berechnung von Pfand auszuweisen. Der Gegenwert der Rabattierung belaufe sich auf zusammengerechnet 146.332,84 €. Diesem Warenwert müsse der neutralisierte Pfandwert hinzuaddiert werden, der 31.447,59 € betrage. Der reguläre Verkaufspreis hätte demnach 177.780,43 € (146.332,84 € + 31.447,59 €) betragen. Fakturiert worden seien aber tatsächlich nur 146.332,84 € x (1-0,95) + 31.447,49 € - 31.447,59 € = 7.316,64 €. Die Gesamtsumme aus den 95 % betrage daher 170.463,79 €. Das Einpflegen neuer Kunden sei nur in ihrer Zentrale möglich. Das diesbezügliche Systemprotokoll weise eindeutig aus, dass alle Kunden von dem Kläger angelegt worden seien.

Am 06.12.2019 sei der Kläger in einem Gespräch mit ihren Feststellungen konfrontiert worden. Er habe die Verantwortung für die Manipulation damit bestritten, dass hierfür jeder andere in der Verwaltung in Frage komme, da alle das gleiche Passwort hätten. Offensichtlich habe der Kläger darauf abgestellt, dass mit der Einführung des neuen Kassensystems seit dem 01.07.2017 für alle Zugangsberechtigten die gleichen Passwörter benutzt worden seien, während im früheren Kassensystem, das bis zum 30.06.2017 im Einsatz gewesen sei, für jeden User unterschiedliche Passwörter vergeben worden seien. Diese Sicherheitslücke sei vom Kläger offensichtlich im neuen System bewusst herbeigeführt worden, zumal er zu dieser Änderung keine Erklärung habe abgeben können. Die Angabe des Klägers werde jedoch durch die Auswertung der Fa. xxxxx, die als Systemadministrator für sie tätig sei, widerlegt. Der Ausdruck der Tabelle mit den Login-/Logout-Protokollierungen i.V. mit der Datei „Kundenbons“ zeige, dass die Anmeldungen ausschließlich auf dem PC des Klägers und über das dem Kläger zur Verfügung gestellte Notebook erfolgt seien, zu dem andere Mitarbeiter keinen Zugang gehabt hätten. Auf Grund der Logins sei ausgeschlossen, dass sich eine andere Person unter dem Benutzernamen des Klägers angemeldet habe. Für die Anmeldung am PC sei zu jeder Zeit sichergestellt gewesen, dass jeder Mitarbeiter über ein individuelles Kennwort verfügt habe. Der Kläger habe in ihrer Zentrale ein Einzelbüro gehabt, für das lediglich der Geschäftsführer und der Verwaltungsleiter einen Zweitschlüssel hätten.

Bezüglich der in den jeweiligen Märkten gebuchten Wahren mit einem Rabattsatz von 95 % habe der Kläger die jeweiligen Marktleiter angewiesen, diese Ware an die von ihm genannten Kunden herauszugeben. Diese Ware sei bereits von den Kunden an ihn bezahlt, in manchen Fällen seien tatsächlich die verbleibenden fünf Prozent kassiert worden. Tatsächlich sei allerdings kein gleichwertiges Pfandgut abgegeben worden, so dass ihr Schaden über die rabattierten 95 % hinausgehe.

Nach Aufdeckung der vorgenommenen 95 % - Rabatte habe sie den Zeitraum von 2014 bis 2019 hinsichtlich unzulässiger Rabattierungsvorgänge untersucht, die vom Kläger unmittelbar vorgenommen oder von diesem veranlasst worden seien. Für diesen Zeitraum könnten im Hinblick auf die insgesamt rabattierten Waren und den Pfandwert 28,6 % des Gesamtergebnisses der Rabattierungen in Höhe von 1.387,078,86 € aufgrund der Buchungseingaben 28,6 % dem Kläger zugeordnet werden, was einen Betrag in Höhe von 396.497,67 € ergebe. Diese Rabattierungen müssten nach Meinung der Beklagten als Betrug zu ihren Lasten angesehen werden, da es sich um unzulässige Rabattierungen handele. Insoweit behauptet die Beklagte, entweder sei diese rabattierte Ware auf Weisung des Klägers an bestimmte Kunden herausgegeben und von ihm kassiert worden oder diese Nachlässe seien sofort in der Kasse abgeschrieben und sodann vom Kläger kassiert worden. Während der Kläger diese Ausbuchungen bis 2016 selbst ausgeführt habe, seien seit 2017 verstärkt Mitarbeiter seines Teams eingesetzt worden, welche die Ausbuchungen in seinem Auftrag vorgenommen hätten. Die Jahresinventuren 2019 hätten die Ausbuchung von Warenbeständen in Höhe von insgesamt 292.600,05 € zum Ergebnis gehabt. Dies bedeutete gegenüber dem Vormonat November eine Verringerung um 41,4 % des Lagerwertes. Dabei seien alleine 56.243,00 € auf den im Oktober/November 2019 geschlossenen Standort xxxxx zurückzuführen. Am Standort xxxxx hätte bei Schließung am 30.06.2019 nach Verarbeitung aller Umlagerungsvorgänge laut Bestandsführung ein Warenbestand in Höhe von 7.588,00 € vorhanden sein müssen. Da kein Warenbestand mehr vorhanden gewesen sei, hätte eine Ausbuchung in Höhe eines Warenwertes von 7.588,00 € erfolgen müssen. Zudem müsse der Warenbestand am Standort xxxxx, der am 30.09.2019 geschlossen worden sei, in Höhe eines Gesamtwertes von 12.059,52 € dem Schaden hinzugerechnet werden. Auch in diesem Markt sei entgegen des Kassensystems ausgewiesenen Warenwertes kein Warenbestand mehr vorhanden gewesen. Da dem Kläger die regelmäßige Durchführung von Inventuren oblegen habe, habe er teilweise die in manchen Märkten mehrfach durchgeführten Inventuren innerhalb eines Monats nicht in ihrem ERP-System bearbeitet. Grund hier sei nach Auffassung der Beklagten offensichtlich gewesen, dass diese Beträge vom Kläger in betrügerischer Weise vereinnahmt worden seien.

Auf Grund des immensen Schadens, den der Kläger vorsätzlich verursacht habe, sei sie auch berechtigt gewesen, im Rahmen der Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2019 einen Betrag in Höhe von 943,87 € als Schadensersatz einzubehalten.

Mit ihrer am 23.03.2020 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Widerklage vom selben Tag nimmt die Beklagte den Kläger auf Zahlung von 566.961,46 € in Anspruch.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei verpflichtet, ihr den Gesamtschaden in dieser Höhe, den der Kläger vorsätzlich verursacht hat, zu erstatten.

Die Beklagte beantragt im Wege der Widerklage,

den Kläger zu verurteilen, an sie 566,961,46 € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er ist der Meinung, der Beklagten stehe gegen ihn mangels arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung und deliktischer Handlung kein Schadensersatzanspruch zu. Im Übrigen werde der von der Beklagten behauptete Schaden bestritten. Rein vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben. Schließlich dürften nach Ansicht des Kläger Schadensersatzansprüche für den Zeitraum 2017/2018 und 2019 von der Ausschlussfrist des Tarifvertrags für den Einzelhandel erfasst sein, der auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden dürfte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1. und 3. zulässig und begründet. Hinsichtlich des Antrags zu 2. ist die Klage unzulässig.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auf Grund der von der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2019 ausgesprochenen fristlosen, hilfsweise „fristgemäßen“ Kündigung, die der Kläger mit seiner am 23.12.2019 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag rechtzeitig i.S. von § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V. mit § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich angegriffen hat, weder fristlos, noch ordentlich, da diese Kündigung rechtsunwirksam ist.

a) Ein wichtiger Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB, der die Beklagte zum Ausspruch der fristlosen Kündigung berechtigt hätte, ist nicht gegeben. Dies gilt sowohl für die Tat- als auch für die Verdachtskündigung.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(1) Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, in zwei Stufen zu erfolgen: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich, d.h. generell ohne Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (siehe etwa BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, NZA 2013, 27, 28, zu I. 2. a) aa) der Gründe; BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294, 295, zu A. I. der Gründe; BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417, 418, zu C. I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445, 447, zu I. 1. b) der Gründe jeweils m.w. Nachw.). Es ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Dabei ist der Einzelfall unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu bewerten, wobei regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen sind. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber mildere Reaktionsmöglichkeiten wie insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung unzumutbar sind. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, zu A. I. 1. der Gründe; BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294, 296, zu A. III. 1. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417, 421, zu C. I. 4. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445, 448, zu I. 3. a) aa) der Gründe jeweils m.w. Nachw.).

Darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund ausmachen, ist derjenige, der die fristlose Kündigung ausgesprochen hat (siehe statt vieler BAG, Urteil vom 06.08.1987 – 2 AZR 226/87, AP Nr. 97 zu § 626 BGB, zu II. 2. a) der Gründe m.w. Nachw.; bestätigt u.a. durch BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417, 419, zu C. I. 3. b) der Gründe; ebenso LAG Köln, Urteil vom 28.11.2012 – 3 Sa 561/12, zu II. 1. b) der Gründe), hier also die Beklagte.

(2) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294, 296, zu A. III. 1. b) der Gründe). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus, wobei dies grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich gilt (siehe etwa BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, NZA 1997, 1281, 1283, zu II. 1. d) der Gründe; BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, NZA 2013, 27, 29 zu I. 2. a) cc) der Gründe m.w. Nachw.). Einer solchen Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V. mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294, 296, zu A. III. 1. b) der Gründe; BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445, 448, zu I. 3. a) bb) der Gründe jeweils m.w. Nachw.).

(3) Soweit sich die Beklagte auf das Vorliegen von Verdachtsmomenten beruft, sind darüber hinaus die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen zu beachten, die an eine Verdachtskündigung zu stellen sind. Nach der auch insoweit ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur die erwiesene erhebliche Vertragspflichtverletzung, sondern auch schon der dringende, schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen (siehe etwa BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969, zu II. 6. b) der Gründe; BAG, Urteil vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09, AP Nr. 48 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu B. I. 1. der Gründe jeweils m.w. Nachw.). Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6, zu B. I. 1. der Gründe). An die Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein „Unschuldiger“ betroffen ist (BAG, Urteil vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5, zu B. I. 2. a) der Gründe m.w. Nachw.). Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 546/12, AP Nr. 244 zu § 626 BGB, zu I. 2. der Gründe m.w. Nachw.). Auch die Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens und eine richterliche Durchsuchungsanordnung können allein einen dringenden Tatverdacht nicht begründen (BAG, Urteil vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5, zu B. I. 2. b) dd) der Gründe). Eine Verdachtskündigung ist allerdings dann zulässig, wenn sich ein schwerwiegender Verdacht aus den Umständen ergibt bzw. objektiv durch Tatsachen begründet wird, der Verdacht dringend ist, d.h. eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (siehe statt vieler BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969, zu II. 6. b) der Gründe; BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 694/11, NZA 2013, 199, 200 der Gründe, zu I. 2. der Gründe; BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, NZA 2018, 1405, 1407 f, zu II. 1. der Gründe jeweils m.w. Nachw.).

Die Verdachtsmomente müssen schließlich – schon wegen der in besonderem Maße bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger getroffen wird – regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte (siehe etwa BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 98/07, AP Nr. 90 zu § 1 KSchG 1969, zu B. II. 4. der Gründe).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall sind hier weder die Voraussetzungen einer Tatkündigung noch die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung gegeben.

(1) Die Beklagte benennt zwar einen Kündigungsgrund, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für eine Tatkündigung darzustellen.

(a) Sie wirft dem Kläger vor, in der Zeit von 2014 bis 2019 „Manipulationen und Betrügereien“ durch Vornahme oder Veranlassung von unzulässigen Rabattierungsvorgängen begangen und dadurch ihr Vermögen geschädigt zu haben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die vorsätzliche und rechtswidrige Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers – unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe des eingetretenen Schadens – stets geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu bilden (siehe statt vieler BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03, AP Nr. 179 zu § 626 BGB, zu II. 1. b) und c) der Gründe; BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1229 f., zu A. III. 2. der Gründe m. zahlr. Nachw.).

Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, verstößt zugleich in schwerwiegender Weise gegen seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Dabei ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung weder die straf- noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen die vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1230, zu A. III. 2. e) der Gründe).

(b) Das bisherige Vorbringen der Beklagten rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer erwiesenen Tatbegehung durch den Kläger.

(aa) Dass im System der Beklagten in der Zeit vom 30.10. bis zum 20.11.2019 unter dem Namen des Klägers sechs Kunden mit angeblich gefälschten Kundendaten angelegt wurden und bei diesen ein „genereller Rechnungsrabatt i.H. 95 %“ ausgewiesen ist, bedeutet nach Auffassung der Kammer nicht zwingend, dass dies auch tatsächlich durch den Kläger erfolgt ist.

Hierbei mag es sich zwar um ein Indiz für die Tatbegehung des Klägers handeln. Dieser Umstand ist indes für sich allein im Rahmen der nach § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden vollen richterlichen Überzeugungsbildung nicht ausreichend dafür, dass damit ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit für die Tatbegehrung durch den Kläger erreicht wäre, der Zweifeln Schweigen geböte, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (zu diesem Erfordernis siehe etwa BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, NZA 2018, 1405, 1407, zu II. 1. der Gründe m.w. Nachw.).

(bb) Etwas anderes gölte in der Tat, wenn der Kläger – wie von der Beklagten behauptet – bezüglich der in den jeweiligen Märkten gebuchten Waren mit einem Rabattsatz von 95 % die jeweiligen Marktleiter angewiesen haben sollte, diese Ware an die von ihm genannten Kunden herauszugeben. Da diese Behauptung vom Kläger ausdrücklich bestritten wurde, hätte es der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzutun, wann und wo genau der Kläger welchen – namentlich von der Beklagten zu bezeichnenden – Marktleitern solche Anweisungen erteilt haben soll. An einem solchen substantiierten und unter geeigneten Beweis gestellten Tatsachenvortrag der Beklagten fehlt es hier aber bislang. Auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Gericht den Beklagtenvertreter im Kammertermin am 26.06.2020 auch ausdrücklich hingewiesen, ohne dass dieser sich im Stande sah, das bislang insoweit unsubstantiierte Vorbringen der Beklagten in dieser Weise zu präzisieren. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10.06.2020 vorträgt, die jeweiligen Markt-Filialleiter seien von der Kripo vernommen worden und hätten bestätigt, dass sie vom Kläger angewiesen worden seien, mit einem Rabattsatz von 95 % die Ware an von ihm genannte Kunden in den jeweiligen Märkten herauszugeben, vermochte dies einen substantiierten Tatsachenvortrag in der eben dargestellten Weise nicht zu ersetzen.

(cc) Gleiches für das weitere, in jeder Hinsicht substanzfreie Vorbringen der Beklagten, die Personen, an die die rabattierte Ware von den jeweiligen Marktleitern auf Anweisung des Klägers herausgegeben werden sollte, hätten sich „jeweils mit Vornamen in den jeweiligen Märkten gemeldet und angeben, sie seien von dem Kläger geschickt worden, um die bereits bezahlte Ware abzuholen“. Zu welchen genauen Zeiten und in welchen konkreten Märkten dies jeweils geschehen sein soll, wird von der Beklagten nicht mitgeteilt.

(dd) Nichts anderes gilt für das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe „mehreren Marktleitern die Kommunikation mit der Zentrale untersagt“, jegliche Kommunikation solle über ihn laufen.

(ee) Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe einen Betrag in Höhe von 23.171,32 € dadurch unterschlagen, dass der zuständige Fahrer Detlef Persen diesen Betrag bei den Märkten eingesammelt und anschließend dem Kläger übergeben habe, der dieses Geld dann „offensichtlich“ dazu benutzt habe, um in der Buchhaltung aufgefallene Rückstände von anderen Märkten auszugleichen, erschließt sich dem bisherigen Vorbringen der Beklagten nicht einmal ansatzweise, wann und wo genau der Fahrer dem Kläger diesen Betrag übergeben haben soll.

(ff) Allein aus Gründen der Vollständigkeit sei erwähnt, dass das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe nach dem Gespräch am 06.12.2019 in ihrer Zentrale „verschiedene Märkte persönlich aufgesucht und dort die Tageseinnahmen einkassiert“, die nicht in ihre Kasse eingezahlt worden seien, so dass der Kläger diese „offensichtlich in die eigene Tasche gesteckt“ habe, mangels jeglicher Substantiierung nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich war. Dass dies die Beklagte ihren Angaben zufolge „aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nachträglich festgestellt“ haben will, vermochte einen insoweit erforderlichen substantiierten Tatsachenvortrag, an dem es bislang fehlt, nicht zu ersetzen.

(gg) Hinsichtlich der „unzulässigen Rabattierungsvorgänge im Zeitraum 2014 bis 2019“ trägt die Beklagte im Kern lediglich vor, rabattierte Ware sei entweder auf Weisung des Klägers an bestimmte Kunden herausgegeben und sodann von ihm kassiert oder diese Nachlässe seien „sofort in der Kasse abgeschrieben und dann von dem Kläger kassiert“ worden, ohne dieses pauschale Vorbringen auch nur ansatzweise durch einen konkreten – einlassungsfähigen – Tatsachenvortrag zu belegen.

(hh) Soweit die Beklagte schließlich vorträgt, dem Kläger hätte auf Grund seiner mehrjährigen Erfahrung in leitender Funktion des Einzelhandels die Abweichung der Rabattierungen „auffallen müssen“, was ihn zu einer „stärkeren“ Kontrolle der Rabattierungen „hätte veranlassen“ müssen, was nicht geschehen sei; vielmehr habe er die missbräuchliche Verwendung des Kassensystems „in der Folgezeit eigenhändig mitbetrieben“, bildete auch dieses pauschale Vorbringen keine tragfähige Grundlage für die Annahme einer Tatbegehung des Klägers.

(2) Auch als sog. Verdachtskündigung konnte die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2019 ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung keinen Bestand haben.

(a) Nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln, der sich die erkennende Kammer aus Rechtssicherheitsgründen anschließt, müssen für eine Verdachtskündigung „derart starke Verdachtsmomente“ vorliegen, auf Grund derer die „ihnen zugrunde liegenden objektiven Tatsachen eine Täterschaft des Klägers nahezu gewiss ist“. Hierzu muss eine Tatbegehung durch andere Personen ausgeschlossen sein (so ausdrücklich LAG Köln, Urteil vom 28.11.2012 – 3 Sa 561/12, Seite - 15 -).

(b) Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen konnte im Streitfall nicht ausgegangen werden.

(aa) Dass im System der Beklagten in der Zeit vom 30.10. bis zum 20.11.2019 unter dem Namen des Klägers sechs Kunden mit angeblich gefälschten Kundendaten angelegt wurden und bei diesen ein „genereller Rechnungsrabatt i.H. 95 %“ ausgewiesen ist, macht die Tatbegehung des Klägers nicht im Sinne der eben dargestellten Rechtsprechung des LAG Köln „nahezu gewiss“ und schließt erst recht nicht eine Tatbegehung durch andere Personen aus.

(bb) Sonstige Verdachtsmomente, die eine Tatbegehung durch den Kläger im Sinne der eben aufgezeigten Rechtsprechung des LAG Köln „nahezu gewiss“ machen und eine Tatbegehung durch andere Personen zwingend ausschließen, sind, wie bereits unter (1) (b) (bb) bis (hh) im Einzelnen ausgeführt, von der Beklagten bislang nicht hinreichend konkret dargetan worden.

b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auch nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2019 hilfsweise ausgesprochene „fristgemäße“ Kündigung, weil diese Kündigung sozial ungerechtfertigt i.S. von § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG und damit unwirksam ist.

aa) Die allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes sind hier erfüllt: Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt den insoweit unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers in der Klageschrift zufolge auch regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG. Der Kläger hat die Kündigung mit der vorliegenden, am 23.12.2019 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang, gerichtlich angegriffen, § 4 Satz 1 KSchG. Die Kündigung war daher an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie nicht standgehalten.

bb) Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2019 hilfsweise „fristgemäß“ ausgesprochene Kündigung ist nicht i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, – auf andere Gründe hat sich die Beklagte soweit ersichtlich nicht berufen – bedingt. Sie ist auf denselben Sachverhalt gestützt, wie die außerordentliche Kündigung. Da dieser die Beklagte aus den bereits unter a) im Einzelnen genannten Gründen, auf die zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen wird, wegen Nichtvorliegens eines wichtigen Grundes i.S. von § 626 Abs. 1 BGB nicht zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigte, konnte die Beklagte diesen Lebenssachverhalt auch nicht zum Anlass der hilfsweise ausgesprochenen fristgemäßen Kündigung nehmen.

2. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2. die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist oder aufgelöst wird, sondern fortbesteht, ist die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG unzulässig. Denn vom Kläger wurden – neben der Kündigung der Beklagten vom 11.12.2019 – keine weiteren Beendigungstatbestände seitens der Beklagten dargetan, die zur Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses führen sollen (zur Unzulässigkeit eines solchen sog. allgemeinen Feststellungsantrags in dem Fall siehe LAG Nürnberg, Urteil vom 18.04.2012 – 2 Sa 100/11, NZA-RR 2012, 409 f., zu I. 2. der Gründe; LAG Köln, Urteil vom 12.06.2012 – 13 Sa 99/12, zu I. 1. der Gründe, n.v.).

3. Mit dem Antrag zu 3. hatte die Klage wiederum Erfolg.

Der Kläger kann von der Beklagten die für den Monat Dezember 2019 einbehaltene Arbeitsvergütung in Höhe von 943,87 € netto verlangen.

a) Der Anspruch ergibt sich aus § 611a Abs. 2 BGB i.V. mit dem Arbeitsvertrag der Parteien.

b) Zum Einbehalt dieses Betrags war die Beklagte nicht wegen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Kläger berechtigt, da der Beklagten ein solcher Schadensersatzanspruch gegen den Kläger nicht zusteht (siehe sogleich unter II.).

II. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

Die Beklagte kann von dem Kläger nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1 oder 2 BGB die Zahlung von 566.961,46 € als Schadensersatz verlangen.

1. Eine Pflichtverletzung durch den Kläger oder die Begehung eines Vermögensdelikts durch diesen zum Nachteil der Beklagten als Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs wurden von der Beklagten aus den bereits unter I. 1. a) bb) im Einzelnen genannten Gründen, auf die zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen wird, bislang nicht hinreichend konkret dargetan.

2. Unerheblich ist daher, ob die Beklagte – was vom Kläger ausdrücklich bestritten wurde – den Schaden der Höhe nach, die sie zunächst in der ersten Klageerwiderung vom 15.02.2020 mit einer Summe „im Bereich von 1,2 bis 1,5 Mio. €“ global bezifferte und im Schriftsatz vom 23.03.2020 auf einen Betrag von 566.961,45 € gewissermaßen reduzierte, überhaupt in der erforderlichen Weise spezifiziert hat, so dass das diesbezügliche wechselseitige Vorbringen der Parteien keiner abschließenden Würdigung bedurfte.

3. Ebenfalls dahingestellt bleiben konnte nach alledem, ob und inwieweit etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen den Kläger, wie von letzterem angenommen, verjährt und/oder verfallen sind.

III. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Prozesszinsen stehen dem Kläger ab dem Tag nach Zustellung der Klage zu (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 11.12.2019 – 5 AZR 579/18, zitiert nach juris, dort Rdn. 34 m.w. Nachw.), mithin ab 8. Februar 2020.

IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V. mit § 495 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Der Beklagten waren die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und auch keine höheren Kosten veranlasst hat.

V. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, §§ 3, 5 ZPO i.V. mit § 495 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, wobei der allgemeine Feststellungsantrag neben dem Kündigungsschutzantrag nicht gesondert bewertet wurde, da weitere Kündigungen oder andere Auflösungstatbestände seitens der Beklagten nicht in das Verfahren einbezogen worden sind (siehe etwa LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.09.2006 – 3 Ta 159/06, NZA-RR 2006, 656; LAG Köln, Beschluss vom 16.10.2007 – 9 Ta 298/07, NZA-RR 2008, 380 f. m.w. Nachw.; LAG Köln, Beschluss vom 25.10.2010 – 2 Ta 317/10, zitiert nach juris).

VI. Die Berufung war nicht gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. a) ArbGG zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 64 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ArbGG nicht gegeben waren. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Berufung war gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG im Tenor des Urteils auszusprechen (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2017 – 4 AZR 519/15, AP Nr. 51 zu § 64 ArbGG 1979, zu II. 2. c) bb) (2) (b) der Gründe m.w. Nachw.).