Arbeitsgericht Köln, 14 Ca 6315/19

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin macht Vergütungsansprüche aus dem zwischenzeitlich beendeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten geltend. Die Beklagte rechnet mit Schadensersatzansprüchen wegen klägerseitiger Nichterbringung der Arbeitsleistung bis zum Ende der einzuhaltenden Kündigungsfrist auf und erhebt insoweit Hilfswiderklageanträge.

Die Klägerin ist Diplom-Heilpädagogin und war bei der Beklagten seit dem 1.7.2017 als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt.

Die Beklagte unterhält medizinische Versorgungszentren. Unter anderem unterhält sie ein medizinisches Versorgungszentrum für Kinder und Jugendliche in Köln. In diesem wurde die Klägerin auf der Grundlage eines so genannten 1/2 KV-Sitz tätig. Hierbei handelt es sich um die Erlaubnis der kassenärztlichen Vereinigung, an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung von Patienten im Zulassungsbezirk teilzunehmen und die erbrachten medizinischen Leistungen zulasten der Krankenkasse abzurechnen.

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lagen der Anstellungsvertrag vom …….. (Anl. 1, Bl. 5-15 der Akte) sowie die Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag, zuletzt in der Fassung vom ……… (Anl. 2, Bl. 19-22 der Akte), zugrunde, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die Klägerin erzielte im ersten Quartal 2019 durch ihre Tätigkeit einen Umsatz i.H.v. 22.124,84 €.

Mit Schreiben vom 13.5.2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sich erfolgreich um die Erteilung eines kassenärztlichen Vertragssitzes mit hälftigem Versorgungsauftrag bei der kassenärztlichen Vereinigung ………. beworben zu haben. Sie sei verpflichtet, ihre vertragstherapeutische Tätigkeit spätestens zum 1.7.2019 aufzunehmen. Sie bat darum, auch wenn im Arbeitsvertrag eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres vereinbart worden sei, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich mit Ablauf des 30.6.2019 aufzuheben und kündigte vorsorglich zum 30.6.2019 (Anl. B1, Bl. 50 f. der Akte).

Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 20.5.2019 (Anl. K5, Bl. 70 der Akte) die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit Ablauf des 31.12.2019. Sie wies die Klägerin darauf hin, dass bis dahin die arbeitsvertraglich vereinbarten Pflichten zu erfüllen seien, und signalisierte die Bereitschaft, sich darum zu bemühen, den Arbeitsplatz der Klägerin schnellstmöglich anderweitig zu besetzen und auf eine Übertragung des von der Klägerin besetzten KV-Sitzes auf eine neue Kollegin hinzuwirken.

In einer E-Mail vom 20.5.2019 an den Geschäftsführer der Beklagten wies die Klägerin auf folgendes hin: „Ich habe gerade mit meinem früheren Ausbildungsinstitut, der …….., telefoniert. Es ist gerade wieder ein großer Schwung Therapeuten approbiert, so dass vom Institut zurückgemeldet wurde, dass sicherlich großes Interesse an einer Anstellung in ….. besteht.“ Die Klägerin benannte die Ansprechpartner im Institut. Eine Kontaktaufnahme erfolgte durch die Beklagte nicht.

Ab dem 1.7.2019 erbrachte die Klägerin keine Arbeitsleistungen für die Beklagte. Die Parteien konnten sich nicht auf Modalitäten einer weiteren Tätigkeit der Klägerin verständigen, insbesondere scheiterten die zuletzt geführten Verhandlungen über eine Tätigkeit im Umfang von elf Wochenstunden bei deren Verteilung auf Montag und Freitag.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit E-Mail vom 1.8.2019 auf, ihre Arbeitsleistung am 5.8.2019 zur Verfügung zu stellen. Am 5.8.2019 waren jedoch keine Termine für die Klägerin vorgesehen, so dass ein Beschäftigungsbedürfnis nicht bestand.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.8.2019 zur Abrechnung sowie Zahlung der variablen Vergütungen für die Monate Mai und Juni 2019 auf. Zugleich verlangte sie den Differenzbetrag i.H.v. 1999,18 € brutto, der sich aus der „Übersicht variable Vergütung“ mit Stand 3.6.2019 (Anl. 3, Bl. 23 der Akte) ergab.

Zwischen den Parteien war zuletzt unstreitig, dass – entsprechend der beklagtenseits vorgelegten Anlage B2 (Bl. 125 der Akte) – noch variable Vergütungsansprüche der Klägerin für die Monate April, Mai und Juni 2019 i.H.v. 11.290,52 € brutto offen sind. Zwar führte die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 3.8.2020, dort Seite 2, an, die von der Klägerin in den Monaten Mai und Juni 2019 erzielten, aber zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens noch nicht fälligen variablen Vergütungsansprüche i.H.v. 11.280,52 € brutto seien offen. Im Rahmen der Erörterung der Angelegenheit in der mündlichen Verhandlung am 6.8.2020 wurde jedoch anhand der Anlage B2 (Bl. 125 der Akte) festgestellt, dass ein variabler Vergütungsanspruch und dies für die Monate April, Mai und Juni 2019 i.H.v. 11.290,52 € brutto (81.363,04 € abzgl. 70.072,52 €) offen ist.

Mit ihrem Schriftsatz vom 3.8.2020 erklärte die Beklagte gegenüber vorstehender Vergütungsforderung der Klägerin die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen vertragswidriger Einstellung der Arbeitsleistung ab dem 1.7.2019. Sie bezifferte ihren Schaden im dritten Quartal 2019 in Höhe von jedenfalls 6914,01 € netto, im vierten Quartal 2019 in Höhe von jedenfalls 7185,11 € netto.

Die Klägerin bestreitet die Behauptung der Beklagten, sie habe aufgrund des Fachkräftemangels eine Nachfolgerin oder einen Nachfolger für die Klägerin nicht finden können. Auf dem Gebiet der Kinder- und Jugendtherapeuten gäbe es keinen Fachkräftemangel. Dies folge bereits aus der E-Mail vom 20.5.2019. Das Ausbildungsinstitut habe gemeldet, gerade wieder einen „recht großen Schwung“ Therapeuten approbiert zu haben. Die Beklagte habe sich in keiner Weise bemüht, eine Nachfolgerin für sie, die Klägerin, einzustellen.

Die Klägerin führt weiter an, der Beklagten mehrere geeignete Nachfolgerinnen für sie vorgeschlagen zu haben, die jeweils noch im Juli zur Verfügung gestanden hätten. Sie benennt namentlich ………., ………. und ……... Die Beklagte habe diese zur Einstellung jedoch nicht in Betracht gezogen Der Geschäftsführer der Beklagten habe Frau …….. mit E-Mail vom 16.7.2019 (Anl. K6, Bl. 71 der Akte) mitgeteilt, man habe in …… lediglich zwei Stellen à 10 Stunden nach zu besetzen. Hieraus folge, dass bereits für zehn der von ihr zuvor geleisteten 20 Stunden Ersatz gefunden oder eine Beschäftigung im bisherigen Umfang von 20 Stunden nicht mehr angestrebt worden sei. Frau ….. sei zwar nicht bereit gewesen, auf der Basis einer 10-Stunden-Beschäftigung tätig zu werden. Sie habe dem Geschäftsführer der Beklagten mit E-Mail vom 11.8.2019 (Anl. K7, Bl. 72 der Akte) jedoch geantwortet, als flexible Kraft auf Honorarbasis, z.B. als Vertretung, und dies auch kurzfristig zur Verfügung zu stehen. Eine Antwort hierauf habe Frau ……. nicht erhalten Mit der Tiefenpsychologin Frau ……., die sich bei der Beklagten beworben hatte, sei ein Arbeitsvertrag nicht zustande gekommen, weil von Frau …….. bereits einen Sommerurlaub während der Sommerferien gebucht worden sei, der einer kurzfristigen Tätigkeitsaufnahme im Wege gestanden habe.

Die Klägerin weist darauf hin, durch E-Mails ihres Prozessbevollmächtigten im Juli 2019 angeboten zu haben, ihre Arbeitsleistung im Umfang von elf Wochenstunden bei einer Verteilung von freitags 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr und montags 09:00 Uhr bis 14:00 Uhr zu erbringen. Nicht einverstanden sei sie aber mit der Forderung der Beklagten gewesen, dass die variablen Vergütungen bis zum 31.12.2018 zurückgerechnet würden, da sie bis zum 30.6.2019 ihre variablen Vergütungen bereits verdient habe.

Die Klägerin trägt vor, dass nach dem 30.6.2019 kein Bedürfnis bestanden habe, sie zu beschäftigen. Dies folge daraus, dass sie im Jahr 2019 außerordentlich intensiv mit 20 Patienten gearbeitet habe. Diese Arbeit sei überobligatorisch gewesen und habe einer Arbeitszeit von 23,3 Wochenstunden entsprochen. Die 20 Patienten seien von ihr so versorgt worden, dass 10 Behandlungsverhältnisse zum 30.6.2019 nach erfolgreichem Abschluss der Therapien beendet worden seien. Die weiteren Behandlungsverhältnisse seien von der Mitarbeiterin Frau ……. und einem weiteren Therapeuten übernommen worden. Es sei nicht dazu gekommen, dass von ihr zuvor versorgte Patienten nicht weiter hätten versorgt werden können. Auch sei es nicht dazu gekommen, dass sich auf der Warteliste der Beklagten mehr Personen als zuvor befunden hätten. Zu berücksichtigen sei zudem, dass sie als Kinder- und Jugendpsychologin tätig gewesen sei. Die Sommerferien hätten in NRW im dritten Quartal 2019 gelegen und vom 15.7.2019 bis zum 27.8.2019 gedauert. Insofern könne nicht mit der Beklagten angenommen werden, dass sie Umsätze wie im ersten Quartal 2019 hätte generieren können. Während der Sommerferien stünden erfahrungsgemäß Kinder und Jugendliche zur Durchführung regelmäßiger therapeutischer Sitzungen nicht zur Verfügung.

Die Beklagte könne bei ihrer Schadensberechnung nicht auf den im ersten Quartal 2019 generierten Umsatz abstellen. Zum einen sei - wenn überhaupt - auf den Gesamtzeitraum ihrer Tätigkeit abzustellen. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass sie im ersten Quartal überobligatorisch Patienten versorgt habe.

Überdies habe die Beklagte es versäumt, von den errechneten Umsätzen Verwaltungskosten, Gebühren und sonstige Abzüge der kassenärztlichen Vereinigung und privater Abrechnungsstellen, Rechtsverfolgungskosten etc. in Abzug zu bringen.

Das Gericht hat im Gütetermin am 29.10.2019 Kammertermin bestimmt auf den 2.4.2020. Der Beklagten ist Gelegenheit gegeben worden, zur Klageschrift sowie zu den zu erwartenden Ausführungen der Klägerin zur Widerklage vorzutragen sowie zu erwidern bis zum 6.3.2020. Der Kammertermin am 2.4.2020 ist aufgrund der Corona-Pandemie aufgehoben werden. Nachdem die während der Corona-Pandemie durch einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag eröffneten Vergleichsverhandlungen der Parteien nicht zu einem Vergleichsschluss gekommen waren, ist Kammertermin bestimmt worden auf den 6.8.2020.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung am 6.8.2020 entsprechend ihrer der Beklagten am 8.10.2019 zugestellten Klageschrift zunächst beantragt, (1) die Beklagte zu verurteilen, an sie 1999,18 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; (2) die Beklagte zu verurteilen, Auskunft über ihre in den Monaten Mai 2019 und Juni 2019 verdienten variablen Vergütungen zu erteilen; (3) die Beklagte zu verurteilen, den sich aus der Auskunft aus dem Antrag zu 2. ergebenden Zahlbetrag an sie zur Auszahlung zu bringen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach den Erörterungen in der Verhandlung am 6.8.2020 hat die Klägerin erklärt, davon auszugehen, dass es noch um die ausstehende restliche variable Vergütung i.H.v. 11.290,52 € brutto gehe. Sie hat sich insoweit den Vortrag der Beklagten unter Vorlage der Anlage B2 im Schriftsatz vom 3.8.2020 zu eigen gemacht. Klarstellend hat sie darauf hingewiesen, die ursprünglich angekündigten Klageanträge zu 2. und zu 3. deswegen nunmehr umzustellen, da die mit Schriftsatz vom 3.8.2020 vorgelegte Anlage B2 hinsichtlich der enthaltenen Zahlen mithilfe des Gerichts nachvollziehbar geworden sei. Es wird auf das Protokoll der Verhandlung am 6.8.2020 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.290,52 € brutto nebst Zinsen aus 1999,18 € brutto i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, wobei sie in der Verhandlung am 6.8.2020 der Klageänderung zugestimmt hat,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt zuletzt und entsprechend ihrer Ankündigung im Schriftsatz vom 3.8.2020 für den Fall, dass das Gericht einer Aufrechnung ganz oder teilweise nicht folgte, hilfsweise widerklagend

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.9.2019 zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag i.H.v. 6914,01 €;

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2019 zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag i.H.v. 7185,11 €;

äußerst hilfsweise zu den hilfsweisen Widerklageanträgen zu 1) und zu 2):

3. festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten durch die vertragswidrige Arbeitsniederlegung der Klägerin in dem Zeitraum vom 1.9.2019 bis 31.12.2019 noch zusätzlich entstandenen Schadens verpflichtet ist.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklageanträge abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 28.10.2019 behauptet die Beklagte, sie habe eine Nachfolgerin oder einen Nachfolger für die Klägerin bis zu diesem Tage aufgrund des Fachkräftemangels nicht finden können. Der KV-Sitz sei derzeit nicht besetzt. Seit dem 1.7.2019 versorge sie dadurch weniger Patienten als es ihr nach der Kapazität ihrer KV-Sitze möglich sei. Die insoweit theoretisch möglichen medizinischen Leistungen würden nicht erbracht und nicht abgerechnet, sie ließen sich auch nicht nachholen. Eine Übernahme der Leistungen durch Kolleginnen und Kollegen komme bereits deshalb nicht in Betracht, da diese mit der Behandlung ihrer eigenen Patienten vollständig ausgelastet seien, was sich auch dadurch zeige, dass es wegen der hohen Patientennachfrage bei der Beklagten bereits vor der Arbeitsniederlegung durch die Klägerin Wartelisten gegeben habe. Zudem sei die Klägerin tiefenpsychologisch tätig. Die von ihr behandelten Patienten könnten nicht ohne weiteres von Verhaltenstherapeuten weiterbehandelt werden. Dazu bedürfe es der Genehmigung der Krankenversicherungen. Abgesehen davon ständen die Restriktionen in Form der Personengebundenheit des KV-Sitzes und der Begrenzung auf die Anzahl der für einen halben KV-Sitz maximal zulässigen Therapiestunden einer Behandlungsübernahme durch Kollegen entgegen. Die Beklagte ist der Ansicht, aufgrund des im ersten Quartal 2019 durch die Klägerin erzielten Umsatzes i.H.v. 22.124,84 € auf den im dritten Quartal entgangenen Umsatz schließen zu können. Abzüglich der Vergütungsansprüche der Klägerin i.H.v. 12.168,66 € sowie Lohnnebenkosten i.H.v. 3042,17 € verbleibe ein nicht erzielter Umsatz i.H.v. 6914,01 €. Dieser werde mit dem Widerklageantrag zu 1) geltend gemacht.

Die Beklagte behauptet mit Schriftsatz vom 3.8.2020, sie habe im Rahmen des Jahresabschlusses 2019 den ihr durch die Einstellung der Tätigkeit der Klägerin entstandenen finanziellen Nachteil durch die ………. Wirtschaftsprüfung und Steuerberatungsgesellschaft prüfen lassen. Nach deren Stellungnahme vom 15.6.2019 (Anlage B3, Bl. 126 f. der Akte) sei sie, da die Stelle erst zum 1.1.2020 habe nachbesetzt werden können, mit nicht refinanzierten Aufwendungen in Höhe von insgesamt 14.099,12 € belastet. Bei einer vertragsgemäßen Verwertung der Arbeitskraft der Klägerin wären ihrem Vermögen erzielte Erlöse zugeflossen. Hierdurch seien die der Kostenstelle der Klägerin zuzuordnenden Kosten für Mietaufwendungen, Nebenkosten, Verwaltungskosten Reinigungskosten und ähnliches beglichen worden.

Die Klägerin rügt mit Schriftsatz vom 5.8.2018 die Verspätung des beklagtenseitigen Vorbringens im Schriftsatz vom 3.8.2020 unter Verweis auf §§ 282 Abs. 1 und 2, 296 Abs. 2 ZPO.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

A. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Hilfswiderklageanträge fallen zur Entscheidung an. Sie sind teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig sind, sind sie unbegründet.

I. Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung verdienter variabler Vergütung in Höhe von 11.290,52 € brutto.

1. Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 10 des Anstellungsvertrags vom 9.5.2017 i.V.m. §§ 1, 2 der Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 27.5.2017.

Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 3.8.2020 eine „Übersicht variable Vergütung“ mit Stand 23.10.2019 vor (Anlage B2, Bl. 125 der Akte). Anhand dieser ergibt sich eine rechnerische Differenz zwischen dem ausgewiesenen variablen Gehaltsbestandteil in Höhe von 81.363,04 € brutto und der erfolgten Auszahlung in Höhe von 70.072,52 € brutto von 11.290,52 € brutto.

Die Klägerin machte sich in der mündlichen Verhandlung am 6.8.2020 die Angaben der Beklagten anhand der Anlage B2 zu eigen.

Danach stand zwischen den Parteien als unstreitig fest, dass die Klägerin zuletzt noch eine variable Vergütung in Höhe von 11.290,52 € brutto beanspruchen konnte und dies für die Monate April bis Mai 2019.

2. Der Anspruch der Kläger ist nicht gemäß § 389 BGB in Folge der Aufrechnung mit Schadenersatzforderungen in Höhe von jedenfalls 7.185,11 € sowie 6914,01 € netto erloschen. Die Aufrechnung des Netto-Schadenersatzanspruchs gegen den Bruttovergütungsanspruch ist unzulässig. Eine Aufrechnung eines Nettozahlungsanspruchs gegen Bruttolohnansprüche verstößt gegen § 394 BGB (vgl. BAG 12.12.2012, 5 AZR 93/12, Rn. 42).

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage mit der bezifferten Forderung zunächst der variablen Vergütung für April 2019 in Höhe von 1999,18 € brutto wurde der Beklagten am 8.10.2019 zugestellt.

II. Die Hilfswiderklageanträge fallen zur Entscheidung an. Die Hilfswiderklageanträge zu 1) und zu 2) sind zulässig, aber unbegründet. Der Hilfswiderklageantrag zu 3) ist bereits unzulässig und überdies unbegründet.

1. Die hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Aufrechnung ganz oder teilweise nicht folgen sollte, gestellten Widerklageanträge fallen zur Entscheidung an. Denn die Aufrechnung greift aufgrund ihrer Unzulässigkeit nicht.

2. Der Hilfswiderklageantrag zu 1) ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Schadenersatz und dies jedenfalls in Höhe von 6914,01 € netto.

a. Zwar hat sich die Klägerin pflichtwidrig i.S.v. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verhalten, indem sie nach dem 1.7.2019 ihre Arbeitsleistung nicht mehr für die Beklage erbracht hat. Die klägerseitige Kündigung vom 13.5.2019 war nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis zum 30.6.2019 zu beenden.

b. Es wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch vermutet, dass die Klägerin diese Pflichtverletzung zu vertreten hat.

c. Die Beklagte hat jedoch bis zuletzt nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt, dass ihr durch dieses pflichtwidrige Verhalten der Klägerin ein kausaler Schaden entstanden ist, den sie auch nicht durch zumutbare Maßnahmen abwenden konnte.

Dabei kann die Kammer dahinstehen lassen, ob das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 3.8.2020 gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen wäre. Denn selbst wenn es Berücksichtigung fände, wäre das Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend.

Die Beklagte begründet ihren Schadenersatzanspruch damit, sie habe eine Nachfolgerin oder einen Nachfolger für die Klägerin erst zum 1.1.2020 gefunden. Sie behauptet, eine vorzeitige Besetzung sei wegen des Fachkräftemangels nicht möglich gewesen. Sie führt weiter an, seit dem 1.7.2019 habe sie weniger Patienten versorgt als es ihr nach der Kapazität ihrer KV-Sitze möglich gewesen sei. Die insoweit theoretisch möglichen medizinischen Leistungen hätten nicht erbracht und nicht abgerechnet werden können. Des Weiteren macht die Beklagte geltend, eine Übernahme der Leistungen durch Kolleginnen und Kollegen sei bereits deshalb nicht in Betracht gekommen, da diese mit der Behandlung ihrer eigenen Patienten vollständig ausgelastet gewesen seien, was sich auch dadurch zeige, dass es wegen der hohen Patientennachfrage bei der Beklagten bereits vor der Arbeitsniederlegung durch die Klägerin Wartelisten gegeben habe. Zudem sei die Klägerin tiefenpsychologisch tätig gewesen. Die von der Klägerin behandelten Patienten hätten nicht ohne weiteres von Verhaltenstherapeuten weiterbehandelt werden können. Dazu bedürfe es der Genehmigung der Krankenversicherungen. Abgesehen davon ständen die Restriktionen in Form der Personengebundenheit des KV-Sitzes und der Begrenzung auf die Anzahl der für einen halben KV-Sitz maximal zulässigen Therapiestunden einer Behandlungsübernahme durch Kollegen entgegen. Die Beklagte berechnet ihren Schaden anhand der im ersten Quartal 2019 erzielten Umsätze. In der Stellungnahme des ………. vom 25.6.2020 heißt es insoweit „unter der Annahme, dass sie die Umsätze im zweiten Halbjahr gleichbleibend weiterentwickelt hätten“.

Durch dieses Vorbringen legt die für den Schaden dem Grunde und der Höhe nach darlegungsbelastete Beklagte insbesondere auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin nicht hinreichend dar, aufgrund der Nichtleistung der Klägerin einen kausalen Schaden erlitten zu haben.

aa. Die Beklagte vermag sich zur Begründung eines Schadens nicht lediglich darauf zu stützen, dass die Klägerin bei Erbringung ihrer Arbeitsleistung den Umsatz wie im ersten Quartal 2019 erzielt hätte.

Die Klägerin trägt – von der Beklagten unbestritten – vor, dass nach dem 30.6.2019 kein bzw. kein vergleichbarer Beschäftigungsumfang für sie bestanden habe. Dies folge daraus, dass sie im Jahr 2019 außerordentlich intensiv mit 20 Patienten gearbeitet habe. Diese Arbeit sei überobligatorisch gewesen und habe einer Arbeitszeit von 23,3 Wochenstunden entsprochen. Die 20 Patienten seien von ihr so versorgt worden, dass 10 Behandlungsverhältnisses zum 30.6.2019 nach erfolgreichem Abschluss der Therapien beendet worden seien. Die weiteren Behandlungsverhältnisse seien von der Mitarbeiterin Frau …………und einem weiteren Therapeuten übernommen worden. Es sei es nicht dazu gekommen, dass von ihr zuvor versorgte Patienten nicht weiter hätten versorgt werden können. Auch sei es nicht dazu gekommen, dass sich auf der Warteliste der Beklagten mehr Personen als zuvor befunden hätten. Danach ist – entgegen dem pauschalen Vorbringen der Beklagten – nicht erkennbar, dass es von der Klägerin zu behandelnde Patienten und dies im bisherigen Umfang gab. Auch ist nicht ersichtlich, dass es nicht möglich gewesen sei, verbleibende Patienten durch anderweitige Beschäftigte betreuen zu lassen. Es ist auch nicht behauptet und dargetan, dass sich die Warteliste nach dem 30.6.2019 verlängerte. Die Klägerin führt des Weiteren von der Beklagten unbestritten aus, dass während der im dritten Quartal stattfindenden Sommerferien Kinder und Jugendliche nicht regelmäßig zur Therapie zur Verfügung gestanden hätten.

Nach alledem ist nicht dargetan und erkennbar, dass für die Klägerin nach dem 30.6.2019 ein unveränderter Arbeitsumfang verglichen mit dem ersten Quartal 2019 bestanden hätte. Ist aber ein solcher unveränderter Arbeitsumfang nicht ersichtlich, bedarf es konkreter Darlegung der Beklagten, welche Therapien wegen der Nichttätigkeit der Klägerin nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden konnten und zu welchem Schaden dies führte.

bb. Die Beklagte versäumt darüber hinaus und dies trotz des erheblichen und substantiierten Vorbringens der Klägerin hierzu, darzutun, warum es ihr nicht möglich gewesen sei, eine Nachfolgeperson kurzfristig nach dem 30.6.2019 einzustellen.

Die Beklagte behauptet lediglich pauschal, aufgrund des Fachkräftemangels eine Nachfolgeperson für die Klägerin nicht gefunden zu haben. Sie bestreitet jedoch nicht, von der Klägerin schon im Mai 2020 darauf hingewiesen worden zu sein, dass an deren Ausbildungsinstitut gerade entsprechende Therapeuten approbiert wurden. Sie stellt nicht in Abrede, sich bei dem Ausbildungsinstitut nicht erkundigt zu haben. Welche Maßnahmen sie ergriffen habe, um eine Nachfolgeperson zu finden, führt die Beklagte bis zuletzt nicht an.

Die Beklagte bestreitet des Weiteren nicht, dass die Klägerin ihr mehrere, namentlich genannte und geeignete Nachfolgerinnen vorschlug, die noch im Juli zur Verfügung gestanden hätten. Wieso keine Kontaktaufnahmen zu diesen möglichen Nachfolgerinnen erfolgten bzw. diese nicht in Betracht kamen, zeigt die Beklagte nicht auf. Frau ……. wurde ausweislich der vorgelegten E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 16.7.2019 mitgeteilt, dass lediglich zwei Stellen à 10 Stunden in Köln zu besetzen seien. Warum Frau ………. nicht die vakante Stelle der Klägerin mit 20 Stunden angeboten wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht erkennbar, warum Frau ………. nicht jedenfalls vertretungsweise herangezogen wurde, um etwaige Patienten der Klägerin zu betreuen. Entsprechendes hatte Frau ……….. dem Geschäftsführer der Beklagten mit E-Mail vom 11.8.2019 angeboten. Auch ist von der Beklagten nicht erklärt, wieso es nicht zum Arbeitsvertragsschluss mit der klägerseits benannten Tiefenpsychologin Frau …….. und dies ggf. nach deren Sommerurlaub kam. Wenn der von der Beklagten behauptete Fachkräftemangel bestand und ein Ersatz für die tiefenpsychologisch arbeitende Klägerin zu finden war, hätte eine Einstellung der Frau ………. ggf. nach deren Urlaub erfolgen können, sodass die Nachfolge weit vor dem 1.1.2020 geklärt gewesen wäre.

Nach alledem ist nicht erkennbar, dass es der Beklagten nicht und dies durch zumutbare Maßnahmen möglich gewesen ist, eine Nachfolgeperson für die Klägerin jedenfalls kurzfristig nach dem 1.7.2019 zu erlangen, die die Therapien jedenfalls nach den NRW-Sommerferien übernommen hätte.

3. Der Hilfswiderklageantrag zu 2) ist zulässig, aber unbegründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zum Hilfswiderklageantrag zu 2) verwiesen.

4. Der Hilfswiderklageantrag zu 3) ist unzulässig und überdies unbegründet.

a. Für die Zulässigkeit des Hilfswiderklageantrags zu 3) fehlt es der Beklagten am erforderlichen Feststellungsinteresse i.S.v. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO.

Die Beklagte stellt in ihrem Schriftsatz vom 3.8.2020 darauf ab, sie habe durch die ………. Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft im Rahmen des Jahresabschlusses 2019 prüfen lassen, welche Nachteile ihr durch die Einstellung der Tätigkeit der Klägerin entstanden seien. Aus dem Vorbringen der Beklagten hierzu als auch der vorgelegten Stellungnahme ist nicht erkennbar, dass es auch nur als möglich erachtet wird, dass noch weitere Schadenpositionen entstehen können.

Auch im Übrigen trägt die Beklagte keine Umstände vor, die annehmen lassen, es könnten noch nach August 2020 derzeit nicht bezifferbare Schadenpositionen entstehen bzw. erkennbar werden.

Hiernach fehlt es der Beklagten für die begehrte Feststellung am erforderlichen Feststellungsinteresse i.S.v. § 46 Abs. 2 ArbGG i.Vm. § 256 Abs. 1 ZPO.

b. Der Hilfswiderklageantrag zu 3) ist überdies unbegründet. Es wird auf die Ausführungen zum Hilfswiderklageantrag zu 1) Bezug genommen.

B. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO aufgrund ihres Unterliegens.

Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 45 GKG §§ 33 ff. ZPO

Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.