Arbeitsgericht Köln, 14 Ca 3794/19

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um eine kündigungsbedingte Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Der verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. September 1990 bei der Beklagten beschäftigt. Er absolvierte zunächst eine Ausbildung zum Schmelzschweißer und war zuletzt als Operator drei in der Schmiede tätig. Sein Bruttomonatsgehalt belief sich auf durchschnittlich ca. 4200 €.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.

Am 24. Mai 2019 fand ein Interview zur Mitarbeiterqualifizierung des Klägers mit den Personalreferentinnen der Beklagten ……. und ……… statt. Insbesondere die in diesem Gespräch seitens des Klägers vorgenommenen Erklärungen sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger wurde am 7. Juni 2019 im Beisein der Mitarbeiter der Beklagten ……….. und ……….. sowie des Betriebsratsmitglieds ……. durch die Mitarbeiterin der Beklagten …….. zu dem Vorwurf angehört, er habe sich gegenüber den Personalreferentinnen ………… und ………… im Interview zur Mitarbeiterqualifizierung am 24. Mai 2019 unangemessen, respektlos und in sexuell belästigender Weise verhalten. Die im Rahmen der Anhörung erfolgten Erklärungen des Klägers sind nach den Angaben der Parteien streitig.

Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat durch Anhörungsschreiben vom 7. Juni 2019 (Anlage B2, Bl. 85 ff. der Akte) zur beabsichtigten außerordentlichen und fristlosen sowie hilfsweise ordentlichen und fristgerechten Kündigung des Klägers an. Es wird auf das Anhörungsschreiben Bezug genommen. Der Betriebsrat stimmte den beabsichtigten Kündigungen zu.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch diesem am selben Tage zugegangene Kündigung vom 12. Juni 2019 außerordentlich und fristlos (Anlage K1, Bl. 4 der Akte) sowie mit Schreiben vom 17. Juni 2019 hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 31. Januar 2020 (Anlage K2, Bl. 16 der Akte).

Der Kläger ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung sei nicht von einem wichtigen Grund getragen und die ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt. Er bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen.

Der Kläger bestreitet in seinem Schriftsatz vom 23. Dezember 2019, sich im Rahmen des Interviews zur Mitarbeiterqualifizierung unangemessen, respektlos und in sexuell belästigender Art und Weise gegenüber den das Gespräch führenden Personalreferentinnen verhalten zu haben. Es sei zwar zutreffend, dass er im Rahmen der Begrüßung per Handschlag die Hand der Zeugin gedreht habe, sodass der Handrücken nach oben gezeigt habe. Auch sei richtig, dass er auf die Hand geschaut habe, wenn auch nicht penetrant, sondern nur kurz. Dieses Drehen der Hand sei jedoch weder sexuell motiviert gewesen noch habe es sich um ein sexuell bestimmtes Verhalten gehandelt. Er habe weder bezweckt noch bewirkt, die Würde der Personalreferentinnen zu verletzen. Grund für seine Handlung sei gewesen, wie er auf die wiederholten Nachfragen der Personalreferentinnen auch erläutert habe, dass er das Längenverhältnis von Ring- und Zeigefinger habe erkennen wollen, dies vor dem Hintergrund einer wissenschaftlichen Studie, nach welcher anhand des Fingerlängenverhältnisses Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Menschen gezogen werden könnten. So sollten beispielsweise Frauen mit längerem Ringfinger über eine hohe Durchsetzungskraft verfügen. Um das tatsächliche Fingerverhältnis ermitteln zu können, sei es notwendig, dass sich der ausgestreckte Arm und die Schulter in einem 90 Grad Winkel befänden. Damit dies erreicht werden könne, müsse in gerader und aufrechter Haltung und je nach Anatomie des Menschen der Arm zum Körper hin gegen die Brust gedrückt werden. Er habe den vorstehenden Grund für die Handdrehung erläutert, nachdem er während des Gesprächs permanent und immer wieder neugierig hierzu aufgefordert worden sei. Dies sei zu Mitte des Gesprächs gewesen. Er habe den Zeuginnen mitgeteilt, dass er den Rückschluss vom Fingerlängenverhältnis auf die Persönlichkeit nicht an ihnen zeigen könne, sondern es an sich vormachen müsse. Zu diesem Zwecke sei er aufgestanden, habe sich parallel zum Tisch aufgestellt und den rechten Arm so ausgestreckt, dass sich ein 90 Grad Winkel gebildet habe. In diesem Zusammenhang habe er gesagt, dass manche Menschen über größere Brüste verfügten, manche über kleinere, wobei er Brust geschlechtsneutral gemeint habe. Er habe während seiner Erklärung an die gegenüberliegende Wand nicht aber zu den Zeuginnen gesehen. Es sei nicht richtig und zu bestreiten, dass er zu der Personalreferentin ……….. gesagt habe, dass diese größere Brüste als ihre Kollegin habe und Frauen dazu neigten, den Rücken zu bücken, um die Brüste zu verstecken. Es sei unzutreffend, dass er dann aufgestanden sei – er habe bereits gestanden – und eine Vorwärtsbewegung leicht nach links in Richtung der Personalreferentin ………. gemacht habe. Er habe dieser nicht zeigen wollen, wie man den Rücken gerademache, und diese nicht berühren und an die Schulter fassen wollen. Er sei zu keiner Zeit auf die Personalreferentin ………. zugegangen oder habe sich dieser genähert. Gleiches gelte für die Personalreferentin ……... Er habe sich etwa 10 Sekunden nach der entsprechenden Aufforderung hingesetzt. Nachdem er sich wieder gesetzt habe, sei das Gespräch fortgesetzt und ordnungsgemäß beendet worden. Er habe den Eindruck erhalten, für sein Verhalten belacht zu werden. Er habe nicht erkennen können, dass die Situation für die Personalreferentinnen unangenehm gewesen sei und diese sich unwohl gefühlt hätten. Es sei unrichtig, dass gesagt worden sei, dass ein solches Thema hier nicht hingehöre. Sofern er gesagt habe, nicht zu wollen, dass das aufgeschrieben werde, habe sich dies darauf bezogen, dass er von der wissenschaftlichen Studie im Rahmen eines absolvierten Einstellungstests für Piloten Kenntnis erlangt habe. Er sei nach Abschluss des Gesprächs freundlich und mit Grüßen an seine Frau und seine Kinder verabschiedet worden.

Die am 7.6.2019 erfolgte Anhörung sei nicht kurzfristig nach dem Vorfall erfolgt. Zudem sei er mit dieser „überfallen“ worden. Er habe in der Anhörung erläutert, dass die Handlung keinen sexuellen Hintergrund gehabt habe. Er habe dargestellt, weshalb er die Hände gedreht habe. Auch habe er angeführt, nur von Körperhaltung nicht aber über große Brüste von Frauen oder die Brüste der Frauen gesprochen zu haben. Es sei seinerseits klargestellt worden, dass er nicht gesagt habe, dass eine Kollegin größere Brüste als die andere habe, sondern dass manche Menschen größere Brüste als andere Menschen hätten. Dies sei im Zusammenhang mit seiner Erläuterung der exakten Ermittlung des Fingerlängenverhältnisses erfolgt. Unmittelbar nach dem Ende des Anhörungsgesprächs sowie Verlassen des Raumes habe er überdies mitgeteilt, dass es ihm außerordentlich leidtue, dass sein Verhalten in diese Richtung gedeutet werde und von den Zeuginnen so empfunden worden sei.

Der Kläger ist der Ansicht, es liege jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit kein Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB. Auch sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt worden.

Der Kläger hat mit bei dem Gericht am selben Tage eingegangenem Schriftsatz vom 17. Juni 2019 Kündigungsschutzklage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung erhoben und diese mit Klageerweiterung vom 30. Juni 2019 um die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17. Juni 2019 erweitert.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags zuletzt,

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1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 12. Juni 2019 zum 12. Juni 2019 nicht aufgelöst wurde;

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2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2019 zum 31. Januar 2020 nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, am Nachmittag des 5. Juni 2019 habe der Personalleiter ………, …….., erfahren, dass es am 24. Mai 2019 im Rahmen eines Interviews zur Mitarbeiterqualifizierung zu einem Vorfall mit dem Kläger gekommen sei. Im Rahmen eines Interviews zur Mitarbeiterqualifizierung habe der Kläger sich unangemessen, respektlos und in sexuell belästigender Art und Weise gegenüber den Personalreferentinnen ….. und ……. verhalten, in dem er Bemerkungen über und Anspielungen auf die Brüste der Personalreferentinnen gemacht habe, sich dabei von seinem Sitzplatz erhoben habe und nur durch mehrfache Aufforderung dazu habe bewegen lassen, wieder Platz zu nehmen. Der Personalleiter habe die Informationen vom Vorgesetzten der Personalreferentinnen erhalten.

Zur Sachverhaltsaufklärung seien am folgenden Tag die Personalreferentinnen ….. und ……. befragt worden.

Die Personalreferentin …….. habe den Vorfall vom 24. Mai 2019 wie folgt geschildert: „Am 24.05.2019 wurde ein Interview zur Mitarbeiterqualifizierung mit …….. durchgeführt. […] Bereits bei der Begrüßung des Mitarbeiters mittels Handschlag fiel mir auf, dass Herr ……. penetrant auf den Handrücken von Frau ……. schaute und die Hand von Frau ……. zu diesem Zwecke während des Handschlages mit dem Handrücken nach oben drehte. Bei mir hat er es dann genau so gemacht, weshalb ich ihn gefragt habe, was er denn da macht. Herr ……… hat daraufhin mitgeteilt, dass er das später erzählen werde. Alle haben dann an dem Interviewtisch Platz genommen. Das war ein ovaler Tisch, etwa so groß, wie ein üblicher Schreibtisch bei …… aber oval in der Form. Herr …… hat gegenüber von Frau …… und mir Platz genommen, saß aber etwas näher zu Frau ……. Nach dem Interview erklärte Herr …….. sodann, warum er bei der Begrüßung so penetrant auf die Hände/Finger geschaut hat und den Handrücken von Frau …… und mir nach oben drehte, wobei ich nicht mehr sicher sagen kann, ob er es von sich aus erzählt hat, oder ob ich noch mal explizit nachgefragt hat. Herr ……. erklärte dann, dass man am Verhältnis vom Ringfinger zum Mittelfinger die hormonelle Präferenz erkennen kann, guckte dann ……. und sagte „Sie haben ja größere Brüste als ihre Kollegin; Frauen neigen dazu, den Rücken zu bücken, um die Brüste zu verstecken“. Herr ……… stand dann auf und machte eine Vorwärtsbewegung, leicht nach links, in Richtung ……... ………. sagte ihm sofort, er solle sich wieder hinsetzen aber das machte er nicht. ……… musste es 3-4 mal sagen, bis er sich wieder hinsetzte. Warum er aufgestanden ist und ein Schritt auf …….. zuging weiß ich nicht. Ich vermute, dass er ihr zeigen wollte, wie man den Rücken gerademacht und zu diesem Zweck an die Schulter fassen wollte. Sicher weiß ich es aber nicht. Nachdem er sich wieder hingesetzt hatte habe ich ihm auch noch mal gesagt, dass ein solches Thema hier nicht hingehört und habe versucht, das Gespräch so schnell wie möglich zu beenden. Die Situation war sehr unangenehm und ich habe mich unwohl gefühlt. Das Wort `Brüste´ war mir zu viel. Ich hatte das Gefühl, er guckt durch meine Kleidung. Man fühlte sich irgendwie entblößt. Er sagte noch, dass er nicht wolle, dass wir das aufschreiben. Ich glaube aber, dass er das zu Anfang gesagt. Den Vorfall haben wir direkt bei unserem Chef gemeldet“.

Die Personalreferentin ….. habe ebenfalls geschildert, dass der Kläger am 24. Mai 2019 bei der Begrüßung zunächst sehr auffällig auf die Hände/Finger von ihr und der Personalreferentin …….. geschaut und den Handrücken nach oben gedreht habe. Eine Erklärung habe er erstmal nicht gegeben. Zu dem weiteren Gespräch mit dem Kläger habe sie folgendes mitgeteilt: „Am Ende des Interviews hat er dann gesagt, dass man am Verhältnis vom Ringfinger zum Mittelfinger die hormonelle Präferenz oder so erkennen kann. Dann guckte er mich an und sagte `Sie haben größere Brüste als ihre Kollegin; Frauen mit großen Brüsten neigen dazu, den Rücken zu bücken, um die Brüste zu verstecken´. Dann stand er auf und kam auf mich zu, woraufhin ich ihm sofort gesagt habe, dass er sich bitte wieder hinsetzen soll. Darauf hat er aber nicht reagiert und dann habe ich ihn noch zweimal gesagt, dass er sich hinsetzen und Abstand waren soll. Dabei war ich dann auch etwas lauter und bestimmter. Er hat sich dann wieder hingesetzt und wir haben das Gespräch so schnell wie möglich beendet. Während des Interviews haben wir uns Notizen gemacht; auf einem Gesprächsleitfaden, den wir zur Auswertung des Interviews benötigen. Herr ….. hatte gesagt, dass wir das nicht aufschreiben sollen. Mir war die Situation sehr unangenehm. Sowas ist doch kein Thema für ein Interview und dann stand er auch noch auf und ging leicht auf mich zu.“

Im Nachgang zu dem Gespräch hätten die Personalreferentinnen …….. und …………… den Interviewgesprächsleitfaden (Anlage B1) weitergeleitet, in welchem sie Notizen zu dem Verhalten des Klägers gemacht hätten.

Der Kläger habe im Anhörungsgespräch am 7. Juni 2019, nachdem ihm die Vorwürfe im Detail geschildert worden seien, mitgeteilt, dass er geschockt sei. Er kenne „diese Frauen nicht“ und habe niemanden belästigt. Die Schilderung des Sachverhaltes stimme so nicht und sei „aufgebauscht“. Wenn ihn die Beklagte jetzt kündigen wolle, dann sei das so, aber er lasse das so nicht stehen; er sei kein „Sex-Ferkel“. Er habe sodann die Teilnehmerin ……… um ihre Hand gebeten, um vorzeigen zu können, wie das Ganze abgelaufen sei. Die Teilnehmerin ….. habe dem Kläger die Hand gereicht, die dieser zum Handschlag ergriffen, den Handrücken nach oben gedreht und sich die Finger angeschaut habe. Er habe sodann mitgeteilt: „Ich habe nur von Körperhaltung mit großen Brüsten gesprochen, nicht über die Brüste der Frauen, ich habe nicht gesagt, dass eine Kollegin größere Brüste hat. Ich habe nur allgemein gesagt, dass manche Menschen größere Brüste haben. Auf die Nachfrage, warum er sich die Hände/Finger so genau angeschaut habe und in einem Interview über „Brüste“ spreche, habe er mitgeteilt: „Man kann daran sehen, was die Leute für einen Charakter haben. Am Verhältnis von Ring- und Mittelfinger kann der Fachmann den Charakter eines Menschen erkennen. Ich bin kein Fachmann. Das kann man im Internet lesen. Früher wurden so z.B. Männer mit kurzem Ringfinger nicht auf Feldern eingesetzt.“ Auf die Nachfrage, warum er in dem Gespräch am 24 Mai 2019 aufgestanden sei, habe der Kläger mitgeteilt: „Ich hatte den Frauen erklärt, dass man sich gerade hinstellen muss, Schultern gerade und dann den Arm ausstrecken muss. Nur dann kann man die Hand richtig sehen. Man muss die Brust wegdrücken, damit man einen rechten Winkel hat. Dann bin ich aufgestanden, um mich so hinzustellen“. Auf erneute Nachfrage habe er mitgeteilt: „Brüste waren nicht das Thema des Gespräches, sondern Finger. Ich habe nicht über Brüste gesprochen. Das war ein Gesamtpaket und die Frauen picken jetzt nur den einen Teil heraus. Ich hatte keine sexuelle Absicht. Das ist eine Verkettung. Die haben das falsch verstanden“. Wegen des weiteren Anhörungsinhalts wird auf die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 2. Oktober 2019, S. 28 f. Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe ihre Personalreferentinnen sexuell belästigt und hierdurch gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten sowie die in der Betriebsvereinbarung „Partnerschaftliches Verhalten am Arbeitsplatz“ festgelegten Grundsätze verstoßen. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sei ihr, auch im Hinblick auf ihre Null-Toleranz-Politik, nicht zumutbar gewesen.

Die Einlassung des Klägers im Anhörungsgespräch sei von Uneinsichtigkeit geprägt gewesen, sodass eine erhebliche Wiederholungsgefahr vorgelegen habe.

Die Beklagte hat im Hinblick auf die antragsgemäße Verlängerung der Replikfrist bis zum 23. Dezember 2019 mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019 (Bl. 104 f. der Akte) die Verlegung des Kammertermins, hilfsweise Schriftsatznachlass beantragt, da ihr wegen der Urlaubsabwesenheit ihres Prozessbevollmächtigten sowie ihrer zuständigen Sachbearbeiterin eine fristgerechte Erwiderung auf die zu erwartende Replik vor dem Kammertermin nicht möglich sein werde.

Das Gericht hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 (Bl. 106 der Akte) mitgeteilt, dass es bei dem anberaumten Kammertermin verbleiben solle. Für den Fall, dass die Kammer in der Verhandlung bzw. der Nachberatung am 9. Januar 2020 zu der Ansicht gelangen sollte, dass sich aus dem bis zum 23. Dezember 2019 zu erwartenden klägerseitigen Schriftsatz Erhebliches für die Sachentscheidung ergeben sollte, wurde die Gelegenheit schriftsätzlicher Stellungnahme für die Beklagte angekündigt.

Mit Schriftsatz vom 6. Januar 2020 (Bl. 123 f. der Akte) hat die Beklagte die Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 23.12.2019 unter Verweis auf § 132 ZPO als verspätet gerügt.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2020 um die Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Januar 2020 gebeten, sollte es auf die Verspätungsrüge ankommen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist hinsichtlich ihres Antrags zu 1) zulässig und begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 12. Juni 2019 aufgelöst worden.

1. Der Kläger kann sich darauf berufen, dass die außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist, §§ 13 Satz 2, 4 Satz 1, 7 KSchG. Denn er hat seine Kündigungsschutzklage am 17. Juni 2019 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 12. Juni 2019 bei dem Arbeitsgericht Köln erhoben; die Kündigungsschutzklage ist der Beklagten demnächst zugestellt worden, §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 167 ZPO.

2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12. Juni 2019 ist unwirksam.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12. Juni 2019 ist - jedenfalls - nicht von einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB getragen und daher unwirksam.

aa) Bei der Feststellung, ob ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 17.03.2016, 2 AZR 110/15, Rn. 17; BAG 16.07.2015, 2 AZR 85/15, Rn. 21).

bb) Als wichtiger Grund „an sich" geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden (arbeitsvertraglichen) Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (vgl. BAG 20.11.201, 2 AZR 797/11, Rn 16). Eine solche Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine sog. Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG 06.11.2003, 2 AZR 631/02).

Bei der Verdachtskündigung ist - anders als bei der sog. Tatkündigung - die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Voraussetzung für die Wirksamkeit. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Annahme, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen sei bereits auf Grund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört, ist zumindest so lange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassung bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (vgl. BAG 25.04.2018, 2 AZR 611/17, Rn 31 m.w.N.).

cc) Eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ geeignet als wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 09.06.2011, 2 AZR 323/19, Rn. 15).

Eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (vgl. BAG, 09.06.2011, 2 AZR 323/19, Rn. 18)

Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Schutzgut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die sexuelle Selbstbestimmung als Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung wird als das Recht verstanden, selbst darüber zu entscheiden, unter den gegebenen Umständen von einem anderen in ein sexualbezogenes Geschehen involviert zu werden. Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperlichen Kontakt zu bestimmen. Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist demnach bereits deshalb sexuell bestimmt i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handelt. Bei anderen Handlungen, die nicht unmittelbar das Geschlechtliche im Menschen zum Gegenstand haben, wie bspw. Umarmungen, kann sich eine Sexualbezogenheit aufgrund einer mit ihnen verfolgten sexuellen Absicht ergeben (vgl. BAG 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 17 f m.w.N.).

Ob eine Handlung sexuell bestimmt i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt nicht allein vom subjektiv erstrebten Ziel des Handelnden ab. Erforderlich ist auch nicht notwendig eine sexuelle Motivation des Täters. Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist vielmehr häufig Ausdruck von Hierarchien und Machtausübung und weniger von sexuell bestimmter Lust (vgl. BAG 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 19).

Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Ebenso kommt es auf vorsätzliches Verhalten nicht an (vgl. BAG 29.06.2017 2 AZR 302/16, Rn. 20).

Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert - anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG - nicht, dass der Betroffene seine ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. BAG 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 21).

dd) Ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abzuwägen (vgl. BAG 20.10.2016, 2 AZR 471/15, Rn. 30; BAG 22.10.2015, 2 AZR 569/14, Rn. 46).

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG 20.10.2016, 2 AZR 471/15, Rn. 30; BAG 22.10.2015, 2 AZR 569/14, Rn. 46).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 28 m.w.N.).

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d.h. eine Wiederholung ausschließen (vgl. BAG 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 29 m.w.N.).

Ob eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den konkreten Umständen, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG 20.11.2014, 2 AZR 652/13, Rn. 15)

ee) Bei Anwendung dieser Grundsätze war der Beklagten – selbst wenn zu ihren Gunsten ihre Kündigungsvorwürfe als richtig unterstellt werden – die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht unzumutbar.

Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob das beklagtenseits behauptete Verhalten des Klägers im Rahmen des Gesprächs zur Mitarbeiterqualifizierung am 24. Mai 2019 und dies ggf. in der Gesamtschau mit seinem Verhalten im Rahmen des Anhörungsgesprächs am 7. Juni 2019 „an sich“ geeignet wäre, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes war der Beklagten nach der Ansicht der Kammer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht unzumutbar. Da es sich um steuerbares Verhalten des Klägers handelte, war vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Eine solche war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

(1) Bei dem beklagtenseits behaupteten Verhalten des Klägers im Interview zur Mitarbeiterqualifizierung am 24. Mai 2019 hätte es sich zwar, worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2020 hinwies, um einen schwerwiegenden Verstoß des Klägers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten gehandelt. Denn weder das Drehen und Anstarren der Hände der Personalreferentinnen bei der Begrüßung noch insbesondere die Ausführungen dazu, am Verhältnis von Ring- und Mittelfinger „die hormonelle Präferenz“ erkennen zu können, hätten einen dienstlichen Bezug oder Kontext aufgewiesen, sondern ausschließlich Bemerkungen und Handlungen sexuellen Inhalts i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG dargestellt. Dies gälte umso mehr für die weitere Erklärung des Klägers in Richtung der Personalreferentin ………., sie habe größere Brüste als ihre Kollegin und Frauen neigten dazu, den Rücken zu bücken, um die Brüste zu verstecken.

Soweit der Kläger im Anschluss an vorstehende Erklärungen aufgestanden sein und sich vorwärts, leicht nach links in Richtung der Personalreferentin …….. bewegt haben soll, liegen nach der Ansicht der Kammer allerdings keine hinreichenden Umstände für den dringenden Verdacht vor, der Kläger habe die Personalreferentin ……. im Folgenden an der Schulter berühren wollen, um ihr zu zeigen, wie sie den Rücken gerademachen solle. Die Personalreferentin ………. führte in ihrer beklagtenseits geschilderten Aussage an, zu vermuten, dass der Kläger auf die Personalreferentin …… habe zu gehen wollen, es aber nicht sicher zu wissen. Die Personalreferentin ……. machte in ihrer beklagtenseits geschilderten Aussage keine Angaben dazu, warum der Kläger aufgestanden sein könnte. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Gesichtspunkte die Beklagte die Angabe des Klägers in der Anhörung am 7. Juni 2019 als widerlegt bzw. Schutzbehauptung erachtet, nach welcher der Kläger aufgestanden sei, um seinen Arm in einem rechten Winkel zum Körper auszustrecken und hierdurch das angeführte Verhältnis von Ring- und Mittelfinger zu zeigen.

(2) Es ist nach der Ansicht der Kammer unter Berücksichtigung der Gesamtumstände jedoch nicht anzunehmen, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder dass es sich um so schwere Pflichtverletzungen handelt, dass deren Hinnahme durch die Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – und auch für den Kläger – erkennbar ausgeschlossen war.

(a) Es bestehen nach der Ansicht der Kammer keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sein Verhalten nach einer Abmahnung nicht ändern wird.

Eine negative Prognose ist nicht aufgrund einer bereits erteilten Abmahnung und eines dennoch nicht geänderten Verhaltens indiziert. Dem Kläger ist bislang noch keine Abmahnung, auch nicht zu einer anderweitigen Pflichtverletzung, erteilt worden.

Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht anzunehmen, dass eine förmliche Abmahnung nicht geeignet war, das Verhalten des Klägers nachhaltig zu verändern, weil der Kläger nach dem beklagtenseitigen Vortrag im Anhörungstermin am 7. Juni 2019 die Äußerungen bestritten und keine Einsicht gezeigt hatte. Zwar ist dies erheblich zulasten des Klägers zu werten. Allerdings vermag ein vorprozessuales Bestreiten nach der Ansicht der Kammer nicht von vorneherein auszuschließen, dass eine förmliche Abmahnung einer Pflichtverletzung, also mit Ankündigung einer Kündigung im Wiederholungsfall zu einer Verhaltensänderung führte. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung seit 28,75 Jahren bei der Beklagten beschäftigt war, ohne dass es bislang zu Beanstandungen des Verhaltens des Klägers gekommen war.

(b) Es handelt sich bei den festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers nach der Ansicht der Kammer auch nicht um so schwere Pflichtverletzungen, dass deren Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war.

Der Kläger hat keine besonders schwerwiegende sexuelle Belästigung vorgenommen, wie sie z.B. bei der absichtlichen Berührung primärer Geschlechtsteile oder fortgesetzter sexueller Belästigung anzunehmen ist (vgl. BAG, 20.11.2014, 2 AZR 621/13, Rn. 3 zu Aussage in Zwei-Personen-Gespräch, Kollegin habe schönen Busen, und Berühren der Brust, Kündigung allerdings aus Gründen der Verhältnismäßigkeit unwirksam).

Die Beklagte kann dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen Pflichtverletzungen im Gespräch zur Mitarbeiterqualifizierung im Mai 2019 vorwerfen. Zulasten des Klägers wirkt sich hinsichtlich dieser Pflichtverletzungen dabei aus, dass er ohne dienstlichen Kontext auf „hormonelle Präferenzen“ zu sprechen kam, Bemerkungen zu den Brüsten der Personalreferentinnen machte und hierdurch verursachte, dass sich diese unwohl und entblößt fühlten. Die Kammer verkennt danach nicht, dass sich der Kläger erhebliche Pflichtverletzungen vorwerfen lassen muss.

Dennoch war es der Beklagten nach objektiven Maßstäben gleichwohl nicht unzumutbar, vor einer Kündigung zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass er mit diesem Fehlverhalten sein Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung verlieren könnte. Hierfür sprechen folgende Gesichtspunkte: Es handelte sich um erstmaliges Fehlverhalten des Klägers; bislang war sein Verhalten ohne Beanstandungen geblieben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Zusammenarbeit des Klägers insbesondere mit weiblichen Kolleginnen zu Problemen, Konflikten oder dergleichen geführt hatte. Der Kläger nahm die Pflichtverletzungen in einem Gespräch mit zwei Personalreferentinnen vor; es handelte sich mithin nicht um eine sexuelle Belästigung einer einzelnen, ggf. auch räumlich separierten und damit besonders schutzlosen Kollegin oder in Ausübung eines Macht- bzw. Überordnungsverhältnisses. Die Personalreferentinnen meldeten den Vorfall zwar unmittelbar nach dem Gespräch ihrem Vorgesetzten und machten auch auf den Gesprächsbögen Vermerke. Der Vorgesetzte gab die Information allerdings erst am 6. Juni 2019 an den Personalleiter weiter. Der im Personalbereich tätige Vorgesetzte schien demnach nach der Information und Schilderung seiner Mitarbeiterinnen und trotz der beklagtenseits angeführten Null-Toleranz-Politik keinen Vorgang angenommen zu haben, der unverzügliche Maßnahmen erforderlich machte. Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung über 28,75 Jahre bei der Beklagten beschäftigt und ist verheirateter dreifacher Familienvater.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der aus § 12 Abs. 3 AGG folgenden Schutzpflichten des Arbeitgebers bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG gehören. Zu den geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen zählt auch eine Abmahnung, soweit diese geeignet erscheint, die Benachteiligung zu „unterbinden“. Mangels tatsächlicher entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Kläger im Falle einer Abmahnung keine weiteren Pflichtverletzungen in Bezug auf den Umgang mit Mitarbeiterinnen und Kolleginnen begangen hätte. Eine Abmahnung wäre danach geeignet gewesen, die Benachteiligung für die Zukunft abzustellen, d.h. eine Wiederholung auszuschließen.

b) Nach alledem ist die streitgegenständliche Kündigung auf der Grundlage der beklagtenseits in der Klageerwiderung vom 2. Oktober 2019 angeführten und zugunsten der Beklagten als richtig unterstellten Umstände mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Danach kommt es nicht darauf an, ob die Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 23. Dezember 2019 verspätet erfolgten. Es bedarf auch keiner Gelegenheit für die Beklagte, zum Schriftsatz des Klägers vom 23. Dezember 2019 schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

c) Fehlt es aus den vorstehenden Gründen an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB, kann die Kammer dahinstehen lassen, ob die Beklagte die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Betriebsrat ordnungsgemäß i.S.v. § 102 BetrVG angehört hat.

II. Der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2019 aufgelöst werden. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs.1 KSchG.

1. Der Kläger kann geltend machen, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist, §§ 4 Satz 1, 7 KSchG. Denn er hat seine gegen die außerordentliche Kündigung vom 12. Juni 2019 erhobene Kündigungsschutzklage durch bei dem Arbeitsgericht Köln am 28. Juni 2019 eingegangenen Schriftsatz innerhalb von drei Wochen nach Zugang der ordentlichen Kündigung vom 17. Juni 2019 erweitert. Die Klageerweiterung ist der Beklagten demnächst zugestellt worden, §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 167 ZPO.

2. Die ordentliche Kündigung vom 17. Juni 2019 ist am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.v. § 23 Abs. 1 KSchG.

3. Die Kündigung vom 17. Juni 2019 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe getragen, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sind, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Kündigung ist nicht durch Gründe bedingt, die im Verhalten des Klägers liegen. Die Kündigung ist unverhältnismäßig. Auch vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ist aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit regelmäßig eine Abmahnung erforderlich. Eine solche ist durch die Beklagte nicht erfolgt und war nach der Auffassung der Kammer nicht entbehrlich. Es wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

B. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO, soweit er die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen trägt die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO aufgrund ihres Unterliegens.

Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 GKG, §§ 3 ff. ZPO und erfolgt in Höhe eines Quartalsbruttobezuges für das Kündigungsschutzbegehren.

Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.