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Tatbestand

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Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

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Der am     .1974 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1.7.1997 als Lagerist angestellt. Sein Bruttomonatsverdienst betrug 4.664,33 €. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Im Betrieb ist ein Betriebsrat gebildet.

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Der Kläger hat im laufenden Arbeitsverhältnis keine Abmahnung erhalten. Er war in der Zeit vom 3.9. bis 14.9.2019 arbeitsunfähig erkrankt und hat der Beklagten die entsprechenden ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht. Dabei war er zunächst ab dem 29.8.2019 erkrankt. Er hat sodann am 3.9.2019 einen Arbeitsversuch unternommen. Diesen brach er jedoch ab und erklärte seinem Vorgesetzten, dass er seit längerem an einem Magen-Darm-Infekt mit Durchfall leide. Die Folgebescheinigung vom 3.9.2019 wies eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 14.9.2019 aus. Der Kläger blieb bis zu diesem Zeitpunkt der Arbeit bei der Beklagten fern.

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Am 8.9.2019 hielt sich der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit in einer Pizzeria auf. Er hat während er sich dort aufhielt Pizzakartons in eine Styroporbox gestellt und diese sodann in ein geparktes Auto verbracht. Dabei ist zwischen den Parteien im Streit, wie lange der Kläger dort dieser Tätigkeit nachging. Der Vorgesetzte des Klägers, der diesen Vorgang beobachtet hatte, sprach den Kläger umgehend an. Der Kläger war nach diesem Vorfall noch bis zum Ende der folgenden Woche arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die Beklagte hörte den Kläger nach Rückkehr aus der Arbeitsunfähigkeit zum Vorwurf, der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit an.

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Die Beklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat daraufhin mit Schreiben vom 17.9.2019 zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Sie vertritt die Ansicht, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht habe. Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Kündigung widersprochen.

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Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 23.9.2019 die außerordentliche und mit weiterem Schreiben vom 25.9.2019 die hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.4.2020.

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Mit seiner am 24.9.2019 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Klageerweiterung vom 9.10.2019 hat er auch die hilfsweise fristgerechte Kündigung angegriffen.

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Der Kläger vertritt die Ansicht, die Kündigungen seien nicht gerechtfertigt. Er sei im September 2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe zum einen an einer Magen-Darmerkrankung gelitten. Des Weiteren sei die Arbeitsunfähigkeit jedoch auch auf eine psychische Erkrankung zurückzuführen. Die Arbeitsunfähigkeit sei nicht vorgetäuscht worden. Der Kläger hat insoweit seine Ärzte von der Schweigepflicht befreit.

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Er habe sich tatsächlich am 8.9.2019 für ca. 15 Minuten in der Pizzeria aufgehalten. Dies habe er getan, da er sich dort ein Essen bestellt habe und einen Kaffee getrunken habe. Er sei mit dem Inhaber des Restaurants befreundet. Er habe dann nur kurz ein paar befüllte Pizzakartons in eine Styroporbox gestellt und diese in ein vor der Pizzeria geparktes Auto gestellt. Sein Freund sei im Stress gewesen. Deshalb habe er kurz geholfen. Er sei keiner Erwerbstätigkeit in der Pizzeria nachgegangen.

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Der Kläger beantragt,

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• 13

  1. Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 23.9.2019 nicht aufgelöst worden ist.

• 14

  2. Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.9.2019 sein Ende finden wird.

• 15

  3. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 23.9.2019 hinaus andauert.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, der Kläger habe am 8.9.2019 für einen Zeitraum von 45 Minuten in der Pizzeria gearbeitet. Dies habe sein Vorgesetzter, der im gegenüberliegenden Imbiss auf eine Bestellung gewartet habe, beobachtet. Er habe Essensbehälter in Styroporboxen zum Zwecke der Auslieferung an Kunden verbracht, Bestell- bzw. Kassenzettel sortiert bzw. sei damit vergleichbar umgegangen. Sodann habe er die Box in einen Lieferwagen verbracht. Dabei habe er keine Anzeichen einer Magen-Darm-Erkrankung gezeigt. Er habe keine Handschuhe oder Mundschutz getragen. Er habe auch nicht krank gewirkt. Der Zeuge … habe den Kläger angesprochen. Zunächst habe der Kläger bestritten, in der Pizzeria gearbeitet zu haben. Er habe erklärt, er sei als Gast da und er sei krank. Als der Zeuge den Kläger auf seine Beobachtung angesprochen habe, habe der Kläger gefragt, was er machen solle. Dieser habe erklärt, er solle zur Arbeit kommen, falls er gesund sei und zuhause bleiben, falls er krank sei. Der Zeuge habe sodann noch beobachtet, wie der Kläger die Pizzeria verlassen habe. Er habe nichts zum Essen in der Hand gehabt oder mitgeführt.

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Am 16.9.2019 sei sodann ein Personalgespräch mit dem Kläger geführt worden. Der Kläger habe erklärt, dass er den Inhaber der Pizzeria kenne und seine Tätigkeit dort während der Wartezeit auf seine Pizza lediglich ein Reflex gewesen sei. Er habe lediglich unentgeltlich ausgeholfen.

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Die Beklagte wertet die Aussagen des Klägers als reine Schutzbehauptung. Durch die Tätigkeit sei der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entkräftet. Der Kläger habe die Entgeltfortzahlung erschlichen. Zudem habe der Kläger gegen die Verpflichtung zur Anzeige einer Nebentätigkeit verstoßen, die im Arbeitsvertrag geregelt sei.

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Die kündigungsberechtigten Mitarbeiter der Beklagten hätten am 9.9.2019 von dem Sachverhalt Kenntnis erhalten. Der Zeuge … sei sodann am 10.9. und 11.9.2019 nochmals zu der Pizzeria gefahren. Der Kläger sei an diesen beiden Tagen nicht dort angetroffen worden. Am 16.9. und 17.9.2019 fanden Anhörungen des Klägers statt. Sodann habe sich die Beklagte zur Kündigung entschlossen. Ihr sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten, da der Kläger die Beklagte über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit getäuscht habe. Er habe hierdurch unberechtigt Entgeltfortzahlung erhalten. Es handele sich um eine schwere Pflichtverletzung, die auch ohne Vorliegen einer Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Jedenfalls sei die Kündigung als Verdachtskündigung berechtigt. Es bestehe zumindest der dringende Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit. Jedenfalls aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung sei das Arbeitsverhältnis zu beenden.

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Der Kläger bestreitet, in der Pizzeria gearbeitet zu haben. Er habe lediglich für ca. 10 Minuten seinem Freund geholfen. Er sei arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Neben der der Beklagten mitgeteilten Magen-Darmerkrankung sei eine psychische Erkrankung Ursache seiner Arbeitsunfähigkeit gewesen. Dies habe er der Beklagten zuvor jedoch nicht mitteilen wollen und auch nicht müssen. Seine behandelnden Ärzte würden dies bescheinigen. Der Kläger hat diese insofern benannt und von der Schweigepflicht befreit.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenvertreterin auf Befragen erklärt, dass sie keine weitergehenden Zeugen für eine Arbeitsfähigkeit des Klägers habe. Gegebenenfalls könne ein Sachverständigengutachten eingeholt werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist überwiegend begründet. Lediglich der Klageantrag zu 3) war als unzulässig abzuweisen. Der Kläger hat nicht dargetan, dass nach dem Ausspruch der fristlosen und der hilfsweise fristgerechten Kündigung weitere Beendigungstatbestände seitens der Beklagten gesetzt worden sind. Für den allgemeinen Feststellungsantrag fehlt daher das Feststellungsbedürfnis und er war abzuweisen.

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Das Arbeitsverhältnis hat weder aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 23.9.2019 noch aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 25.9.2019 mit Ablauf des 30.4.2020 sein Ende gefunden.

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Der Kläger hat die Kündigung rechtzeitig gem. §§ 4, 7 KSchG gerichtlich angegriffen

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Es liegen keine Gründe vor, die der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar zu machen, § 626 Abs. 1 BGB.

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Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Kündigungsgrund an sich geeignet ist, einen Grund für eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses darzustellen. Dies ist vorliegend der Fall. Die Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit ist grundsätzlich geeignet eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

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Vorliegend steht jedoch nicht fest, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht hat. Der Kläger hat für die Zeit vom 29.8. bis 14.9.2019 ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei der Beklagten eingereicht. Der Beweiswert, der diesen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zukommt, könnte durch das Verhalten des Klägers am 8.9.2019 entkräftet sein. Eine weitere Aufklärung konnte jedoch dahinstehen, da dies für den Nachweis der Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend ist. Der Kläger hat nähere Ausführungen zu den Krankheitsursachen gemacht und auch seine Ärzte von der Schweigepflicht befreit. Bei der vom Kläger angegebenen psychischen Erkrankung ist es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger während seiner Freizeit an einem Sonntagabend kurzzeitig bei einem Freund in der Pizzeria aushilft. Dies ist nicht zwingend ein Beleg für eine Arbeitsfähigkeit bei der Beklagten. Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast für alle die Kündigung begründenden Tatsachen. Sie ist daher dafür beweispflichtig, dass der Kläger tatsächlich nicht arbeitsunfähig war. Der Nachweis einer möglichen Arbeit am 8.9.2019 würde lediglich den ersten Teil des Beweises erbringen. Da auch nach Befragen durch die Vorsitzende, die Beklagte keinen geeigneten Beweisantritt für die Frage des Fehlens einer Arbeitsunfähigkeit  gemacht hat, ist die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben. Das Angebot eines Sachverständigengutachtens ist kein geeignetes Beweisangebot. (LAG Thüringen vom 11.11.2008 -7 Sa 4/08-; Juris) Es geht um die Frage, ob der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung damit erschlichen hat. Für die Kündigung ist erheblich, ob sich der Kläger pflichtwidrig verhalten hat, nicht aber, ob die ärztliche Diagnose bei sachverständiger Würdigung medizinisch gerechtfertigt war. Zu widerlegen ist dies allein durch den behandelnden Arzt. Dieser ist jedoch nicht als Beweis eingeführt worden.

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Soweit die Beklagte für die Frage des Vorliegens einer Vortäuschung einer Krankheit beweisfällig geblieben ist, kann die Kündigung nicht auf den Verdacht der Vortäuschung einer Krankheit gestützt werden. Die Verdachtskündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn alle Umstände so dicht an der Tat sind, dass der hierdurch begründete Vertrauensverlust die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses erforderlich macht. Dies ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber es versäumt, den möglichen Nachweis der Tat in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen. Alleine der Umstand, dass der Kläger an einem Sonntag, also außerhalb der regulären Arbeitszeit in einer Pizzeria für eine kurze Zeit Pizzakartons in eine Styroporbox verbracht hat und diese sodann in ein Fahrzeug stellte, stellt keinen derartigen Vertrauensverlust dar, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne Nachweis der fehlenden Arbeitsunfähigkeit unzumutbar wäre.

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Der Vorwurf des genesungswidrigen Verhaltens sowie des Fehlens einer Nebentätigkeitsgenehmigung sind nicht kündigungsgeeignet, da es sich insoweit um steuerbares Verhalten handelt. Insoweit ist eine Kündigung erst nach vorheriger Abmahnung möglich. Dem Kläger gegenüber ist bislang jedoch keine Abmahnung im Arbeitsverhältnis erteilt worden.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat daher nicht aufgrund der außerordentlichen Kündigung sein Ende gefunden.

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Auch die hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung vom 25.9.2019 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.4.2020 beendet.

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Dabei ist zwischen den Parteien unstrittig, dass der Kläger aufgrund der Dauer der Beschäftigung und der Betriebsgröße der Beklagten unter den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes fällt, § 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Er hat die Kündigung auch fristgerecht angegriffen.

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Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist nicht aus Gründen im Verhalten des Klägers unzumutbar, § 1 Abs. 2 KSchG. Für die hilfsweise fristgerechte Kündigung gilt ebenso wie für die außerordentliche Kündigung, dass die Beklagte für den Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit beweisfällig geblieben ist. Der Vorwurf genesungswidrigen Verhaltens führt ebenso wie der Vorwurf einer fehlenden Nebentätigkeitsgenehmigung nicht zur Berechtigung einer Kündigung ohne Vorliegen einer Abmahnung. Der Kläger ist seit 22 Jahren bei der Beklagten, bisher beanstandungslos tätig gewesen. Der mögliche einmalige Verstoß einer Nebentätigkeit ohne vorherige Anzeige beim Arbeitgeber, rechtfertigt keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

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Der Klage war im Hinblick auf die Anträge zu 1) und 2) daher stattzugeben.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1 ZPO, 42 Abs. 2 GKG.