Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 587/19

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im beendeten Arbeitsverhältnis um Vergütungsansprüche.

Der Kläger war nach einem Betriebsübergang in der Zeit vom 01.08.2017 bis zum 30.06.2019 bei der Beklagten als Verkaufsleiter beschäftigt. Die Beklagte betreibt einen Fitnessclub in der ….. in …... Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Beklagten vom 28.12.2018 durch gerichtlichen Vergleich.

Seine Vergütung setzte sich zusammen aus einem Grundgehalt in Höhe von 2.000 Euro brutto, einem Fahrgeldzuschuss in Höhe von 100 Euro sowie einer Provision. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag wird verwiesen, Blatt 7 ff. der Akte.

Der Kläger wurde von der Beklagten einmal pro Woche zu sogenannten geteilten Diensten eingeteilt. Die Dienste beinhalteten eine mehrstündige Pause in der Mitte des Arbeitstages. Im Zeitraum von September 2017 bis Mai 2018 betrug die unbezahlte Pause 3 Stunden und ab Juni 2018 4 Stunden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2017 beschwerte sich der Kläger über diese geteilten Dienste, Blatt 130 der Akte.

Im gesamten Vertragszeitraum nach Betriebsübergang auf die Beklagte erkrankte der Kläger wie folgt:

Zeitraum	Gesamtzahl
25.09.2017 bis 01.10.2017	7
10.10.2017 bis 22.10.2017	13
26.10.2017 bis 12.11.2017	18
15.11.2017 bis 22.12.2017	38
29.12.2017 bis 26.01.2018	28
29.01.2018 bis 02.02.2018	5
06.02.2018 bis 07.03.2018	30
11.03.2018 bis 16.03.2018	6
19.03.2018 bis 04.04.2018	17
06.04.2018 bis 27.04.2018	22
30.04.2018 bis 21.05.2018	22
22.05.2018 bis 04.06.2018	14
06.06.2018 bis 08.06.2018	3
11.06.2018 bis 08.07.2018	28
09.07.2018 bis 15.07.2018	7
08.08.2018 bis 29.08.2018	22
30.08.2018 bis 05.09.2018	7
07.09.2018 bis 28.09.2018	22
01.10.2018 bis 10.10.2018	10
11.10.2018 bis 17.10.2018	7
19.10.2018 bis 14.11.2018	27
16.11.2018 bis 17.12.2018	32
18.12.2018 bis 09.01.2019	23
11.01.2019 bis 23.01.2019	13
25.01.2019 bis 06.02.2019	13
19.02.2019 bis 20.02.2019	2

Hierbei handelte es sich teilweise um Erst- und teilweise um Folgebescheinigungen. Auf die exakte Aufstellung des Klägers wird verwiesen, Blatt 83 ff. der Akte.

Im Zeitraum vom 26.05.2018 bis zum 04.06.2018 bezog der Kläger Krankengeld.

Vom 01.08.2017 bis zum 23.08.2017 sowie vom 16.07.2018 bis zum 12.08.2018 befand sich der Kläger im Urlaub.

Der Kläger geht davon aus, dass sein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht vollständig erfüllt sei. Dass die Beklagte diese für den Zeitraum – bis auf den 26.05.2018 bis 04.06.2018 – dem Grunde nach schulde, bestreite sie offenbar selber nicht, da sie für den gesamten Zeitraum Entgeltfortzahlung geleistet habe. Diese sei jedoch falsch berechnet worden, indem die Beklagte zwar das Grundgehalt und den Fahrgeldzuschuss, nicht jedoch die durchschnittlich erzielte Provisionszahlung berechnet habe. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Bezüge in den Jahren 2014 bis 2017 gehe der Kläger von einem Provisionsbetrag in Höhe von 60,36 Euro täglich aus.

Auch das Urlaubsentgelt sei insoweit nicht korrekt bezahlt worden, nachdem die Beklagte auch hier die Provisionsansprüche nicht bedient habe. Die Beklagte schulde daher für 2 mal 17 Tage (1.8.2017 bis 23.08.2017 sowie 16.07.2018 bis 12.08.2018) weiteres Urlaubsentgelt in Höhe von 2.052,24 Euro brutto.

Der Kläger akzeptiere zudem die geteilten Dienste nicht. Diese Zeit mache er als Annahmeverzugslohn geltend, da die Weisung der Beklagten nicht billigem Ermessen entspreche. Keineswegs könne er hierdurch erhöhte Provisionen erzielen, da sich um 7 Uhr morgens nur einige langjährige Mitglieder im Studio befinden würden. Bei der Berechnung der Höhe nach gehe er von einem Bruttostundenlohn von 20,04 Euro aus.

Zuletzt habe die Beklagte nicht sämtliche Provisionsansprüche bedient. Diese seien im Rahmen von Tätigkeiten angefallen, für die die Beklagte eine zusätzliche Provision ausgelobt habe. Diese sei unter anderem für Umschreibungen der Verträge von der Rechtsvorgängerin auf die Beklagte, für die Erreichung von „Kündigungsstornos“ oder für den Verkauf weiterer Zusatzleistungen fällig geworden. Insgesamt beliefe sich der Anspruch auf 1.266,36 Euro, wovon die Beklagte bereits 611,80 Euro bezahlte habe. Die Differenz mache er nunmehr mit dem Klageantrag zu 3) geltend.

Der Kläger beantragt,

1) Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.435,92 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen;

2) Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 4.669,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen;

3) Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 654,56 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie geht davon aus, dass der Kläger korrekt vergütet worden sei.

Der Vortrag des Klägers zum 1. Klageantrag sei unsubstantiiert und unzutreffend. Er könne sich nicht darauf beschränken, vorzutragen, dass er in der Vergangenheit unter verschiedenen Erkrankungen gelitten habe. Er müsse vielmehr im Einzelnen darlegen, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum Ansprüche auf Entgeltfortzahlung habe. Denn es sei bekannt, dass der Anspruch nach 6 Wochen ende. Die Beklagte bestreitet zudem die behaupteten Provisionsbeträge für die Jahre 2014 bis Juli 2017. Diese Zahlen seien wegen des zunehmenden Preis- und Wettbewerbsdrucks ohnehin nicht repräsentativ.

Die Einteilung zum geteilten Dienst entspreche billigem Ermessen. Somit habe der Kläger die beste Chance gehabt, Provisionen für den Abschluss von Mitgliedschaften zu erhalten. Der Dienstplaneinteilung habe er auch nie widersprochen. Zudem sei der Stundenlohn falsch berechnet.

Auch der Sachvortrag zu den angeblichen Provisionsansprüchen sei unzureichend. Die Vorlage eines Anlagenkonvoluts ersetze den substantiierten Sachvortrag nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften zum Güte- sowie Kammertermin verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, fehlt es überwiegend an der Begründetheit.

Im Einzelnen:

I) Zulässigkeit

Der 1. Klageantrag ist unzulässig, soweit der Kläger nach dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle einen Betrag in Höhe von 17.383,68 Euro brutto einklagt.

Es handelt sich um eine unzulässige Teilklage.

Nach § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Streitgegenstand und Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein. Die klagende Partei muss festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Diese Anforderung ist auch erfüllt, wenn der Antrag durch Auslegung, insbesondere unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens des Klägers, hinreichend bestimmt ist (BAG vom 10. Mai 2005, 9 AZR 230/04; BAG vom 13.06.2006, 9 AZR 229/05).

Der Kläger begehrte für 288 Tage Entgeltfortzahlung. Dies war anhand des vom Kläger berechneten Tagessatzes zu ersehen (17.383,68 Euro Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle geteilt durch 60,36 Euro). Tabellarisch aufgeführt waren – exklusive des Zeitraums des Krankengeldbezuges – 426 Tage, an denen der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war und nach eigenem Sachvortrag jeweils Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben sollte.

Die so geführte Teilklage war unzulässig, weil den Darlegungen des Klägers nicht zu entnehmen war, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilt und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (vgl. BAG vom 17.12.2015, 8 AZR 54/14).

Hierfür bedurfte es auch keines – weiteren – Hinweises durch das Gericht. Bereits nach dem Scheitern der Güteverhandlung hatte das Gericht darauf verwiesen, dass „konkretisiert werden müsste, an welchen Tagen der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war“. Zudem verwies der Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets auf den unsubstantiierten Klagevortrag.

Im Übrigen war der 1. Klageantrag dagegen zulässig. Der Kläger begehrte weiteres Urlaubsentgelt für einen konkret bezifferten Zeitraum.

Auch der 2. Klageantrag war unzulässig, weil nicht hinreichend bestimmt. Aufgrund des angegebenen Stundenlohns konnte das Gericht berechnen, dass der Kläger insgesamt 233 Stunden aus der Problematik der geteilten Dienste einklagte (4.669,32 Euro geteilt durch 20,04 Euro). Welche 233 Stunden dies waren, offenbarte er nicht.

Der 3. Klageantrag war dagegen zulässig, nachdem der Kläger jedenfalls mit Schriftsatz vom 11.04.2019 seinen diesbezüglichen Sachvortrag konkretisierte und die seiner Ansicht nach noch zu vergütenden Provisionsfälle zumindest benannte.

II) Begründetheit

Soweit die Klage zulässig war, fehlte es jedoch überwiegend an der Begründetheit. Dabei nahm die Kammer hinsichtlich der als unzulässig angesehenen Anträge zudem noch – im folgenden dargestellte – Hilfsüberlegungen vor, die jedenfalls zur Unbegründetheit der unzulässigen Zahlungsanträge führte.

Im Einzelnen:

a) Urlaubsentgelt

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines (weiteren) Urlaubsentgelts in Höhe von 2.052,24 Euro brutto.

Dies ergab sich aus folgenden Erwägungen:

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, § 1 BUrlG. Dabei bemisst sich das Urlaubsentgelt der Höhe nach nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes, § 11 Absatz 1 Satz 1 BUrlG.

Hierzu zählen auch Provisionszahlungen.

Der Kläger befand sich unstreitig in der Zeit vom 01.08.2017 bis zum 23.08.2017 sowie vom 16.07.2018 bis zum 12.08.2018 im Urlaub.

Er berechnete nicht den Durchschnittverdienst der letzten 13 Wochen, sondern den Durchschnittsverdienst in der Zeit von 2014 bis Juli 2017. Insofern wäre es eigentlich seine Aufgabe gewesen, den durchschnittlichen Verdienst im Zeitraum vom 1.5.2017 bis zum 31.07.2017 darzustellen.

Das Gericht hat sich dennoch an den klägerischen Berechnungen orientiert und diese übernommen. Es wäre hier nach Auffassung der Kammer Aufgabe der Beklagten gewesen, die Berechnungen zu bestreiten und darzustellen, dass bei Berücksichtigung der letzten 13 Wochen ein geringerer Provisionssatz errechnet worden wäre. Diese Einlassung unterblieb, so dass sich das Gericht an den klägerischen Berechnungen orientierte.

Bei 34 Urlaubstagen hätte die Beklagte mithin für die in diesem Zeitraum entgangenen Provisionen Urlaubsentgelt in Höhe von (34 x 60,36 Euro) 2.052,24 Euro brutto leisten müssen. Nach unbestrittenem Sachvortrag des Klägers war davon auszugehen, dass diese Zahlung unterblieben war. Da die Berechnungen der Höhe nach nachvollziehbar und auch der Zeitraum ausreichend bestimmt war, hätte die Beklagte die Angaben des Klägers ohne Weiteres überprüfen und bestreiten können. Dies unterblieb, so dass die Beklagte entsprechend zu verurteilen war.

Im Übrigen war die Klage dagegen abzuweisen:

b) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle

Die Beklagte schuldet dem Kläger keine weitere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle in Höhe von 17.383,68 Euro brutto.

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen, § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG.

Für diesen Zeitraum ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen, § 4 Absatz 1 EFZG.

Es gilt das Lohnausfallprinzip (ErfK/Dörner, § 4 EFZG Rn. 14). Es sind auch Provisionszahlungen zu berücksichtigen. Aufgrund der Schwankungsbreite empfiehlt sich hier das Abstellen auf eine nicht zu kurze Vergleichszeit. Grundsätzlich gelangt man zu angemessenen Ergebnissen, wenn die Vergleichszahlen aus dem Vorjahr unter Einschluss der Steigerung oder Minderung des laufenden Jahres zugrunde gelegt werden (ErfK/Dörner, § 4 EFZG Rn. 16).

Der Kläger berechnete sogar den Schnitt der letzten 3,5 Jahre. Wäre dieser weite Rückgriff unangemessen, weil nicht mehr repräsentativ, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, dies konkret zu monieren. Da dies unterblieb – jedenfalls stellte die Beklagte auch hier keine Vergleichsberechnung auf – konnten die Berechnungen des Klägers grundsätzlich übernommen werden.

Der diesbezügliche Antrag war dennoch abzuweisen:

Für das Gericht war – unabhängig von der bereits dargestellten Problematik der hinreichenden Bestimmtheit des Streitgegenstandes – nicht ersichtlich, dass der Kläger einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung dem Grunde nach hatte.

Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch auf Entgeltfortzahlung für einen weiteren Zeitraum von höchstens 6 Wochen nicht, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens 6 Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist, § 3 Absatz 1 Satz 2 EFZG.

Zwar lag unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl kein einheitlicher Verhinderungsfall vor, da der Kläger zumindest an einigen wenigen Tagen jedenfalls nicht krank geschrieben war.

Allerdings war der Kläger innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten länger als 6 Wochen krank.

Für das Vorliegen einer den Anspruch ausschließenden Fortsetzungserkrankung ist die Unkenntnis des Arbeitgebers über die Krankheitsursachen zu berücksichtigen. Daher muss zunächst der Arbeitnehmer darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Hierzu kann er grundsätzlich eine ärztliche Bescheinigung vorlegen. Bestreitet der Arbeitgeber jedoch das Vorliegen einer neuen Krankheit, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Dabei hat der Arbeitnehmer den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden (ErfK/Dörner, § 3 EFZG Rn. 44).

Das Gericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte das Vorliegen einer neuen Krankheit bestritt, indem sie ausführte, dass der Kläger darzulegen habe, dass er einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe.

Insofern wäre es nunmehr Aufgabe des Klägers gewesen, seine diesbezügliche Behauptung, es habe sich um Neuerkrankungen gehandelt, zu konkretisieren und unter Beweis zu stellen. Wie bereits darlegt genügt die bloße Vorlage – teilweise ohnehin nicht lesbarer – Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hierfür nicht. Dies galt vorliegend umso mehr, weil auffällig war, dass der Kläger im Zeitraum von September 2017 bis Februar 2019 – also in etwa 1,5 Jahren - an insgesamt 26 (!) Neuerkrankungen gelitten haben soll.

Der Kläger konnte auch nicht erklären, weshalb er im Zeitraum vom 26.05.2018 bis zum 04.06.2018 Krankengeld bezog. Es muss sich mithin selbst unter Zugrundelegung seines eigenen Sachvortrages um eine Folgeerkrankung handeln, die bei Addition dazu führte, dass er mit diesen 10 Tagen oberhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums von 6 Wochen lag. Aus der klägerischen Tabelle ließ sich dies jedoch nicht ableiten: Dort wurde aufgeführt, dass der Kläger vom 22.05.2018 bis zum 25.05.2018 für 4 Tage mit einer Erstbescheinigung arbeitsunfähig erkrankte. Weshalb er mit der Folgebescheinigung ab dem 26.05.2018 unmittelbar aus dem Entgeltfortzahlungszeitraum von 6 Wochen lag, erläuterte er nicht. Offenbar gab es eine – vom Kläger nicht konkretisierte – Vorerkrankung, die er sich anrechnen lassen musste. Um welchen Zeitraum es sich hier handelte, erläuterte er nicht.

Das Gericht konnte auch nicht überprüfen, ob die Behauptung des Klägers korrekt ist, die Beklagte habe für den gesamten Zeitraum der Erkrankung – bis auf den 26.05.2018 bis zum 04.06.2018 – Entgeltfortzahlung geleistet. Die Behauptung stand im Raum, belegt wurde sie jedoch nicht. Diesen Bedenken kann grundsätzlich eingewandt werden, dass die Beklagte den diesbezüglichen Sachvortrag nicht bestritten hat. Allerdings setzt eine solche Wertung voraus, dass anhand des klägerischen Sachvortrages die exakten Zahlungen in Bezug auf die jeweilige Entgeltfortzahlungszeiträume dargestellt worden wäre. Nur in diesem Falle wäre es der Beklagten möglich gewesen, die behaupteten Zahlungen der Höhe nach zu überprüfen. Eine solche Angabe unterließ der Kläger jedoch. Er behauptete lediglich pauschal, dass die Beklagte für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum – und dabei handelt es sich um den Zeitraum des gesamten Arbeitsverhältnisses nach Betriebsübergang – Entgeltfortzahlung geleistet habe. Diese Behauptung war zu pauschal, um von einem unstreitigen Sachvortrag ausgehen zu können.

Der Kläger selber scheint insoweit auch etwas den Überblick verloren zu haben, indem er Zeiträume der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle einklagt, obwohl er sich – nach eigenem Sachvortrag – zu diesem Zeitpunkt im Urlaub befand. Hierbei handelt es sich um den Zeitraum vom 08.08.2018 bis zum 12.08.2018.

c) geteilte Dienste

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.669,32 Euro brutto aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, § 615 Satz 1 BGB.

Die Beklagte befand sich nicht in Annahmeverzug, indem sie eine Pause von 3 bzw. 4 Stunden anwies.

Ein Annahmeverzug liegt nicht vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine gesetzliche Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen zu unterbrechen. Während sich der Arbeitnehmer in einer Arbeitszeitpause befindet, ist er nicht leistungsfähig, § 297 BGB (LAG Köln vom 21.03.2013, 7 Sa 1456/11).

Die Anordnung der zeitlichen Lage und die Dauer der angeordneten Pause muss hingegen billigem Ermessen im Sinne von § 106 Satz 1 GewO entsprechen (LAG Köln vom 21.03.2013, 7 Sa 1456/11).

Nach Auffassung der Kammer entsprach diese Anordnung billigem Ermessen.

Zum einen war zu berücksichtigen, dass die Weisung nur einmal die Woche erfolgte, also nicht jeden Tag galt. Zudem war die Anordnung im Vorfeld bekannt, so dass allein deswegen der klägerische Verweis auf die Rechtsprechung des LAG Köln zu den sogenannten „Breakstunden“ nicht überzeugen konnte. Darüber hinaus verteilte die Beklagte das Unternehmerrisiko nicht unzulässig auf den Kläger. Denn sie konnte im Vorfeld nicht erahnen, ob in der Mittagsstunde nicht möglicherweise doch die Arbeitskraft des Klägers mehr benötigt worden wäre als in den Morgen- und/oder Abendstunden. Es handelt sich also nicht um den Fall, dass die Arbeitgeberin eine Pause spontan anordnet, sobald sie bemerkt, dass kurzfristig nicht genügend Arbeit vorhanden ist.

Dabei war es nach Auffassung der Kammer nicht streitentscheidend, ob der Kläger durch diese Anordnung, seine Chancen auf Provisionsabschlüsse verbesserte oder verschlechterte. An 4 Tagen die Woche galt diese Anordnung nicht. Zudem besteht auch keine Verpflichtung für den Arbeitgeber, Pausen möglichst so anzuordnen, dass die Arbeitnehmer eine möglichst hohe variable Vergütung erzielen können.

Obwohl nicht verkannt wird, dass grundsätzlich die Arbeitgeberin darlegungs- und beweisbelastet für die Ausübung von billigem Ermessen ist, konnte der Kläger letztlich kein Argument anbringen, weshalb eine solche Weisung unbillig sein sollte. Sie ist zudem in anderen Branchen – etwa dem Hotel- und Gaststättengewerbe – nicht unüblich.

Der Kläger selber trägt auch nicht vor, dass er in dieser langen Pause am Arbeitsplatz anwesend war. Ein tatsächliches Arbeitsangebot ist im ungekündigten Arbeitsverhältnis jedoch grundsätzlich Tatbestandsvoraussetzung für einen Annahmeverzug (vgl. LAG Köln vom 04.08.2008, 5 Sa 639/08). Ein einmaliges Anwaltsschreiben aus dem Jahr 2017 genügt hierfür nicht.

Der Kläger lässt sich zudem noch nicht einmal die gesetzliche Pause gegenrechnen. Hätte das Gericht dem 2. Klageantrag stattgegeben, wäre der Kläger ohne gesetzliche Pause für 11 bzw. 12 Stunden am Tag durchbezahlt worden.

Ein Anspruch auf Annahmeverzug setzt Arbeitsfähigkeit voraus. Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend arbeitsunfähig erkrankt. Allein deswegen schied ein Anspruch aus § 615 BGB aus.

Aus all diesen Gründen war auch der 2. Klageantrag abzuweisen.

d) Provisionen

Zuletzt hatte der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer (weiteren) Provision in Höhe von 654,56 Euro brutto.

Der Kläger nannte keine Anspruchsgrundlage.

Es war unklar, ob er sich auf die Provisionsregelung des § 4 Ziffer 4 des Arbeitsvertrages berief. Dies dürfte nicht der Fall gewesen sein, da er hierfür den Abschluss von Mitgliedschaften und die Berechnungen hinsichtlich der 3 % der fälligen Mitgliedsbeiträge hätte offenbaren müssen. Zudem nannte er stichwortartig nicht nur den Abschluss von Mitgliedschaften, sondern weitere Handlungen wie etwa den Verkauf von Zusatzleistungen. Weshalb diese – nach welchen Berechnungen und Vereinbarungen – provisionspflichtig waren, trug er nicht vor. Der bloße Verweis auf eine Anlage kann diesen notwendigen Sachvortrag nicht ersetzen.

Auch die Berechnungen der Höhe nach waren nicht nachvollziehbar. Zwar konkretisierte er mit Schriftsatz vom 11.04.2019 seine Berechnungen, indem er zumindest stichwortartig die Vorgänge benannte. Nachvollziehbarer wurden die dort aufgeführten Zahlen damit jedoch nicht.

e) Ergebnis

Die Klage war daher im Wesentlichen abzuweisen.

Eines Schriftsatznachlasses bedurfte es trotz Antrages nicht. Die anwaltlich vertretenen Parteien hatten sämtliche Argumente, die im Kammertermin durch das Gericht angebracht wurden, bereits schriftsätzlich ausgetauscht. Die Beklagte hatte insbesondere ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach die klägerischen Einlassungen in Bezug auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zu pauschal sind und im Einzelnen darzulegen ist, dass der Kläger im Zeitraum September 2017 bis Dezember 2018 Ansprüche hat. Unabhängig davon wurde die Problematik bereits im Gütetermin erörtert. Ein entsprechender Hinweis wurde ausweislich des Protokolls zur Güteverhandlung erteilt.

f) Kosten

Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO.

g) Streitwert

Die Streitwertfestsetzung beruhte dem Grunde nach auf § 61 Absatz 1 ArbGG und ergab sich der Höhe nach aus der Addition der Zahlungsanträge.

h) Zulassung Berufung

Gründe, die Berufung gesondert zuzulassen, waren nicht erkennbar.