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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung sowie um das Bestehen eines vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs.

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Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie im xxxx Park in xxxx. Sie liefert vormontierte Vorder- und Hinterachsen in-sequence an die Firma xxxxx und beschäftigt insgesamt 114 Mitarbeiter, darunter acht Leiharbeitnehmer.

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Der am xxx1991 geborene, verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war zunächst vom 01.10.2015 bis zum 30.04.2017 befristet und  seit dem 18.09.2017 unbefristet bei der Beklagten als Fertigungsmitarbeiter unter Eingruppierung in die EG 3 beschäftigt.

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Mit Schreiben vom 23.05.2019 hörte die Beklagte ihren Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 27.05.2019 erhob der Betriebsrat Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG und äußerte im Übrigen hiergegen „auch aus sonstigen Gründen nach § 102 Abs. 2 BetrVG erhebliche Bedenken“.

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Mit Schreiben vom 26.06.2019, dem Kläger zugegangen am selben Tag,  kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.07.2019.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 03.07.2019 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag.

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Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, da keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorlägen, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstünden. Vielmehr seien im Betrieb der Beklagten freie Arbeitsplätze vorhanden, die er besetzen könne. Die Beklagte beschäftige nicht nur zur Vertretung oder als Personalreserve Leiharbeitnehmer. Es handele sich bei den von den Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätzen um ständig eingerichtete Arbeitsplätze im Betrieb der Beklagten, ohne dass ein lediglich bestehender Vertretungsbedarf gegeben sei. Zudem verteile die Beklagte die Arbeit, die von ihm erbracht worden sei, aus den von ihm im Schriftsatz vom 12.11.2019 im Einzelnen genannten Gründen in überobligatorischer Weise auf die Arbeitnehmer, die im Betrieb verblieben seien. Mit Nichtwissen bestritten werde, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt habe. Ebenso mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Beklagte ihren Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört habe.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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1.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.06.2019, ihm zugegangen am selben Tag, nicht zum 31.07.2019     beendet worden ist,

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2.              die Beklagte zu verurteilen, ihn über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten    Arbeitsbedingungen als Fertigungsmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

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              Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei aus den von ihr in der Klageerwiderung vom 26.09.2019 sowie im Schriftsatz vom 21.11.2019 im Einzelnen    genannten Gründen wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers sozial gerechtfertigt. Da die xxxxx ab dem 22.07.2019 das geplante Tagesvolumen von 1.300 produzierten Autos auf 1.150 Autos reduziert hätten, seien bei ihr an sich nur noch 66 Mitarbeiter, anstatt – wie bisher – 74 Mitarbeiter erforderlich gewesen. In Abstimmung mit dem Betriebsrat habe sie sich jedoch auf einen Personalabbau von lediglich sechs Mitarbeitern „geeinigt“. So seien an der ccccc  im Bereich OP15 und an der OP126 jeweils zwei Mitarbeiter und an der Hinterachse (OP 65) ebenfalls zwei Mitarbeiter abgebaut worden. Die verbliebenen Mitarbeiter könnten deren Aufgaben ohne überobligatorische Mehrbelastung ohne weiteres mit übernehmen. Die  Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der Sozialkriterien des Lebensalters, der Betriebszugehörigkeit sowie evtl. bestehenden Behinderungen nach Maßgabe der als Anlage B 4 zur Klageerwiderung vom 26.09.2019 eingereichten Mitarbeiterliste ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ihren Betriebsrat habe sie vor Ausspruch der Kündigung unter Mitteilung des kündigungsrelevanten Sachverhalts ordnungsgemäß angehört. Die Leiharbeitnehmer würden von ihr nicht auf festen freien Arbeitsplätzen, sondern nur vertretungsweise für erkrankte bzw. ausfallende Arbeitnehmer eingesetzt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die    Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.              Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.

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1.              Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht auf Grund der von der        Beklagten mit Schreiben vom 26.06.2019 ausgesprochenen Kündigung zum 31.07.2019, weil diese Kündigung unwirksam ist.

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a)              Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt i.S. von § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG.

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aa)              Die allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes sind hier erfüllt: Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt unstreitig auch   regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG. Der Kläger hat die Kündigung mit der vorliegenden, am 03.07.2019 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag innerhalb von drei Wochen nach ihrem   Zugang am 26.06.2019 gerichtlich angegriffen, § 4 Satz 1 KSchG. Die Kündigung war daher an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie nicht standgehalten.

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bb)              Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

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Die Kündigung der Beklagten ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in ihrem Betrieb entgegenstanden,  – auf andere Gründe i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat sich die Beklagte nicht berufen – bedingt.

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              Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte zu einer organisatorischen Maßnahme entschieden und diese auch umgesetzt hat, auf Grund derer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung u.a. des Klägers durch Umverteilung der Arbeitsaufgaben, die nicht zur einer überobligatorischen Belastung der im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmer führt, dauerhaft entfallen ist (siehe dazu im Einzelnen etwa BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11, AP Nr. 191 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Jedenfalls war hier angesichts des – unstreitigen – Umstands, dass die Beklagte bereits seit längerer Zeit Leiharbeitnehmer einsetzt, davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung für die Beklagte die Möglichkeit  bestand, den Kläger anderweitig, auf einem „freien“ vergleichbaren Arbeitsplatz i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu beschäftigen.

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(1)              Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im  Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, AP Nr. 21 zu § KSchG 1969 Namensliste, zu I. 2. b) cc) (2) der Gründe), der sich die Kammer insoweit anschließt, von den Umständen des Einzelfalls ab.

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(a)              Danach liege keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor, wenn Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt würden. Der Arbeitgeber könne dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Es könne ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, a.a.O., zu I. 2. b) cc) (2) (a) der Gründe m.w. Nachw.).

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(b)              An einem „freien“ Arbeitsplatz fehle es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftige. Das gelte unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, a.a.O., zu I. 2. b) cc) (2) (a) der Gründe m.w. Nachw.).

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(aa)              Es würden nicht „freie“ Arbeitsplätze i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten Vertretungsbedarf durch die „befristete“ Einstellung von Arbeitnehmern abdecke. Es bleibe der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz    besetzt werden solle. Anderenfalls könne der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig halte. Indessen sei es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gölten nicht nur für krankheits- und urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die Elternzeit. Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers sei selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststehe, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren werde (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, a.a.O., zu I. 2. b) cc) (2) (a) (aa) der Gründe m.w. Nachw.).

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(bb)              Diese Überlegungen träfen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgreife. Diese würden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfalle. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und – wenn ja – für welchen Zeitraum überbrücke (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, a.a.O., zu I. 2. b) cc) (2) (a) (bb) der Gründe).

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(c)              Beschäftige der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, könne von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden müsse (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, a.a.O., zu I. 2. b) cc) (2) (c) der Gründe m. zahlr. Nachw.).

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(2)              Von Letzterem war im Streitfall nach Auffassung des Gerichts auszugehen, selbst wenn die Beklagte, wie von ihr behauptet, Leiharbeitnehmer allein vertretungsweise für erkrankte oder in sonstiger Weise ausfallende Arbeitnehmer einsetzen sollte: So wurde von der Beklagtenvertreterin im Kammertermin am 29.11.2019 selbst eingeräumt, dass bei der Beklagten ständig Arbeitnehmer ausfallbedingt zu vertreten (gewesen) seien, was dem Vorbringen der Beklagten im letzten Schriftsatz vom 21.11.2019 (dort auf Seite 3) durch „umfangreiche Aktenordner“ belegt werden könne. Ausweislich des Widerspruchs des Betriebsrats vom 27.05.2019 wurden bis zu diesem Zeitpunkt fünf Leiharbeitnehmer seit dem 2. Halbjahr 2017 bzw. seit     Anfang 2018 in der Cornerlinie sowie ein weiterer Leiharbeitnehmer seit dem 21.06.2018 in der Vorderachsenlinie eingesetzt. Die ganz erhebliche – ununterbrochene – Dauer des Einsatzes dieser Leiharbeitnehmer verdeutlicht, dass die Beklagte in ihrer Entscheidung, ob sie Vertretungszeiten von ausgefallenem Stammpersonal überhaupt überbrückt, zumindest faktisch nicht frei war, da mangels gegenteiliger Behauptung der Beklagten die verbliebenen Arbeitnehmer ohne den Einsatz von Leiharbeitnehmern die zu verrichtenden Tätigkeiten nicht oder zumindest nicht vollständig hätten bewerkstelligen können.

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Mithin lag im Sinne der eben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur ein „regelmäßiges“ – geschweige denn, ein in der Regel (nur) „mäßiges“ – Anfallen von Vertretungsbedarf, sondern vielmehr ein dauerhafter Vertretungsbedarf bzw. ein ständig vorhandenes (Sockel-) Arbeitsvolumen vor, für dessen Abdeckung die Beklagte anstelle von Leiharbeitnehmern vorrangig die ansonsten zur Kündigung angestandenen Stammarbeitnehmer, wie hier den Kläger, nutzen musste.

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Den insoweit unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers zufolge war dieser auch ohne Weiteres in der Lage, die Tätigkeiten, zu denen die Beklagte die Leiharbeitnehmer eingesetzt hat, zu verrichten.

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b)              Ob die Kündigung der Beklagten vom 26.06.2019 zudem wegen unzureichender Durchführung der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG oder wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG  unwirksam ist, bedurfte angesichts der vorangegangenen Ausführungen keiner    Entscheidung.

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2.              Mit dem Antrag zu 2. hatte die Klage teilweise Erfolg.

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              Der Kläger kann zwar von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, nicht aber „zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fertigungsmitarbeiter‘“ verlangen.

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a)              Auf Grund der erstinstanzlich festgestellten Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung nach den vom Großen Senat des BAG entwickelten Grundsätzen, denen die Kammer aus Gründen der Rechtssicherheit folgt (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Von der Beklagten wurden keine besonderen Umstände vorgetragen, die ihr ausnahmsweise eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.

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b)              Hinsichtlich des Begehrens des Klägers, ihn „zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fertigungsmitarbeiter“ weiter zu beschäftigen, war die Klage dagegen unbegründet und insoweit abzuweisen. Denn in § 1 Nr. 3 Satz 2 des vom Kläger als Anlage K 1 zur Klageschrift eingereichten Anstellungsvertrags der Parteien vom 13.09.2017 hat sich die Beklagte ausdrücklich vorbehalten, dem Kläger im Rahmen seiner Kenntnisse und Fähigkeiten anstelle der Aufgaben, die von einem Fertigungsmitarbeiter zu verrichten sind, eine „andere gleichwertige Tätigkeiten zu übertragen“ (Hervorhebungen durch das Gericht). Durch eine vom Kläger mit dem Klageantrag zu 2. begehrte Verurteilung der Beklagten, ihn (ausschließlich) als „Fertigungsmitarbeiter“ zu beschäftigen, würde das in § 1 Nr. 3 Satz 2 des eben genannten Anstellungsvertrags vereinbarte (Weisungs-)Recht der Beklagten gegenüber dem Kläger in unzulässiger Weise beschränkt.

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II.              Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 495 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG.

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III.              Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, §§ 3, 5 ZPO i.V. mit § 495 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG.

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IV.              Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Berufung war gemäß § 64 Abs. 3 a Satz 1 ArbGG im Tenor des Urteils auszusprechen (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2017 – 4 AZR 519/15, AP Nr. 51 zu § 64 ArbGG 1979, zu II. 2. c) bb) (2) (b) der Gründe m.w. Nachw.).