Arbeitsgericht Köln, 18 Ga 47/19

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Rahmen des Eilrechtsschutzes über die Zulässigkeit der Besetzung dreier für Sachbearbeiter in herausgehobener Stellung ausgeschriebener Stellen durch Mitbewerber des Verfügungsklägers.

Ende Dezember ……. schrieb die verfügungsbeklagte …………………., vertreten durch die ……………………, eine Stelle als „Sachbearbeiter in herausgehobener Stellung in der ………………………… (……………..) (……………) bei der ……… (…………………)“. Haushalterisch war die Besetzung von bis zu 26 Planstellen auf die Ausschreibung möglich. Am …………… bewarb sich der Kläger auf diese Stelle. Von insgesamt 54 Bewerbern Stelle erfüllten – einschließlich des Klägers – 23 das Anforderungsprofil. Diese Bewerber wurden zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden. Mit den 18 Bewerbern, welche der Einladung folgten, führte eine dreiköpfige Auswahlkommission Gespräche, in deren Rahmen anhand eines strukturierten Gesprächsleitfadens den Kandidaten stets die gleichen Fragen gestellt wurden. Die Bewertung der Antworten erfolgte durch die Mitglieder der Kommission unabhängig voneinander durch Punktevergabe. Im Anschluss erfolgte die Festlegung, dass nur die Bewerber auf den ersten drei Plätzen des sich ergebenden Punkterankings (mindestens 195 Punkte) für eine Verwendung bei der ………. geeignet sind, der Kläger auf Listenplatz 11 (144 Punkte) dagegen nicht berücksichtigt werden könne. Mit Schreiben vom ……………. teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich für die anderweitige Besetzung der Stelle entschieden habe.

Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will der Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Besetzung der drei Stellen verhindern, die nach dem Ergebnis des Stellenbesetzungsverfahrens zur Besetzung anstehen.

Er beruft sich auf seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und ist der Auffassung, dass die Beklagte ihre Auswahlentscheidung nicht alleine auf ihre Bewertung der Auswahlgespräche ohne Berücksichtigung der sonstigen Bewerbungsunterlagen stützen dürfe. Es spreche vieles dafür, dass er der am besten geeignete Bewerber sei. Außerdem sei die getroffene Auswahlentscheidung nicht ordnungsgemäß dokumentiert. Ohne Erlass der einstweiligen Verfügung bestehe die Gefahr einer Vereitelung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, weil nach Besetzung der Stelle ihre Übertragung an ihn wegen der rechtlichen Bindungswirkung eines Arbeitsvertrags oder der Überreichung einer Ernennungsurkunde nicht mehr möglich oder jedenfalls erschwert wäre.

Der Kläger beantragt:

Der Antragsgegnerin wird vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache – untersagt, die Stelle „Sachbearbeiter in herausgehobener Stellung in der ……………….(………………) (……) bei der …………… (…………….)“ mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen, insbesondere nicht durch Unterbreitung eines Angebots auf Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrags oder Übergabe einer Ernennungsurkunde.

Die Beklagte beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Klage des Verfügungsklägers ist unbegründet. Der Verfügungskläger hat gegenüber der Verfügungsbeklagten keinen Anspruch darauf, dass diese bis zu einer rechtkräftigen Entscheidung in der Hauptsache die drei Stellen nicht besetzt, für welche sie nach dem Auswahlverfahren Stellenbewerber ausgewählt hat.

1. Der Klageantrag war dahin auszulegen, dass der Beklagten untersagt werden soll, die von der im Antrag genannten Ausschreibung erfassten und zur Besetzung anstehenden drei Stellen durch Schaffung einer rechtlich gesicherten Stelleinhaberschaft anderer Bewerber – wie sie insbesondere durch Abschluss eines Arbeitsvertrags oder Einstellung oder Versetzung eines Beamten hierauf erlangt würde - zu besetzen.

a) Die Gerichte sind gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit so auszulegen, dass hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Im Zweifel ist gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht. Die Grenzen der Auslegung oder auch der Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn eine Klagepartei unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen ihrem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht. Dies dient nicht zuletzt der hinreichenden Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Gegenpartei als Adressatin der Prozesserklärung. Sie muss sich zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verteidigung darauf verlassen können, dass ausschließlich über den gestellten Antrag entschieden wird und nicht über den Antrag, der richtigerweise gestellt worden wäre (vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 –, Rn. 26, juris mwN).

b) Hiernach war der Antrag im dargelegten Sinne auszulegen.

aa) Der Kläger hat sich zur Begründung seines Begehrens auf den in der Rechtsprechung der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts anerkannten, aus Art. 19 Abs. 4 iVm. Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch gestützt (vgl. nur BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. Januar 2017 – 2 BvR 2076/16 –, Rn. 24, juris; BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 – 1 WB 8/18 –, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 20. März 2018 – 9 AZR 249/17 –, Rn. 13, juris - jew. mwN). Dieser sichert das grundrechtsgleiche Recht aller Deutschen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) und verpflichtet öffentlich-rechtliche Dienstherrn unter anderem dazu, vor der Besetzung eines öffentlichen Amts den zunächst unterlegenen Mitbewerbern die Chance einzuräumen, unter Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz die getroffene Auswahlentscheidung vor den zuständigen Fachgerichten überprüfen zu lassen (vgl. etwa BVerfG vom 02. Mai 2016 – 2 BvR 120/16 –, Rn. 6, juris; vom 09. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 17, juris). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dürfen ausschreibende Dienstherrn bei Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz durch unterlegene Bewerber daher den ausgewählten Mitbewerbern keine gesicherten Rechtspositionen in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle übertragen, etwa durch die Ernennung als Beamter (vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 02. Mai 2016 – 2 BvR 120/16 –, Rn. 5, juris; BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 16. Dezember 2013 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 4, juris) oder den Abschluss eines – unbefristeten - Arbeitsvertrags (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, BAGE 130, 107-118, Rn. 40 f.; Urteil vom 02. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 –, BAGE 87, 171-180, Rn. 41; LAG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2018 – 12 Sa 135/18 –, Rn. 141, juris; LAG Köln, Urteil vom 13. März 2006 – 14 [6] Sa 63/06 –, Rn. 38, juris) und so durch die dauerhafte anderweitige Übertragung der begehrten Stelle vollendete Tatsachen schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370-379, Rn. 16; BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, BAGE 155, 29-43, Rn. 29).

In diesem Sinne ist der Antrag des Klägers zu verstehen. Der Kläger bezieht sich auf die vorzitierten Rechtssätze und präzisiert seinen Antrag dahin, dass die Beklagte insbesondere anderen Bewerbern keine Angebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrags unterbreiten bzw. durch Übergabe einer Ernennungsurkunde Beamte einstellen soll. Zur Begründung der Eilbedürftigkeit verweist er auf die rechtlichen Bindungswirkungen eines Arbeitsvertrags bzw. der Beamtenernennung. Hierdurch wird hinreichend deutlich, dass er mit seinem Antrag einer Vereitelung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs entgegen treten will, die eintreten würde, wenn die Beklagte durch einen sie rechtlich bindenden Akt und der daraus resultierenden „gesicherten Rechtsposition“ der Konkurrenten an einer Besetzung der streitgegenständlichen Stellen mit dem Kläger gehindert wäre.

Dem Antrag ist mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass sich der Kläger gegen die Besetzung aller drei von der Beklagten im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Besetzung frei gegebenen Stellen wendet. Dass die Beklagte sich entgegen der im Singular gehaltenen Ausschreibung zur Einstellung von drei Bewerbern entschieden hat, kann nicht dazu führen, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nur in Bezug auf eine Stelle durchsetzbar wäre. Das Rechtsschutzziel des Klägers ist erkennbar umfassend auf die im Rahmen des Auswahlverfahrens zu der ausgeschriebenen Stelle eines gehobenen Sachbearbeiters zu vergebenden Stellen bezogen. Entsprechend hat der Kläger sein Rechtsschutzziel im Kammertermin auch klargestellt.

Eine nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführende Besetzung der verbleibenden 23 Planstellen ist dagegen nicht streitgegenständlich. Diese Stellen stehen aktuell noch nicht zur Besetzung an. Es ist allein Sache des öffentlichen Arbeitgebers zu entscheiden, wann er vorhandene Planstellen besetzen will (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 –, BAGE 161, 157-169, Rn. 29).

bb) Der Antrag des Klägers kann mangels entsprechender Begründung und erkennbarer Zielrichtung dagegen nicht so weit auszulegen, dass davon auch das Unterlassen einer tatsächlichen Beschäftigung der ausgewählten Bewerber oder die Kündigung der mit ihnen bestehenden Arbeitsverträge umfasst wäre.

(1) Im Kammertermin hat die Beklagte erklärt, dass die drei nach der getroffenen Auswahl beabsichtigten Einstellungen inzwischen durch Abschluss von Arbeitsverträgen vorgenommen worden seien. Ein Bewerber habe zudem seine Arbeit bei ihr bereits aufgenommen. Die anderen beiden würden in den nächsten Wochen und Monaten anfangen, für die ……………… zu arbeiten.

(2) Der Antrag des Klägers umfasst nicht die Untersagung einer tatsächlichen Beschäftigung der eingestellten Konkurrenten.

Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Erfahrungsvorsprung, den ein rechtswidrig ausgewählten Bewerber bei tatsächlicher Beschäftigung auf dem zu besetzenden Dienstposten erlangt, einen Grund für eine gerichtliche Anordnung bzw. Verfügung in Verfahren des Eilrechtsschutzes bei Stellenbesetzungen im öffentlichen Dienst darstellen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. März 2018 – 1 WDS-VR 7/17 –, Rn. 18, juris; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, Rn. 17, juris; LAG Köln, Urteil vom 27. April 2017 – 7 SaGa 5/17 –, Rn. 49, juris).

Das mögliche Rechtsschutzziel, einen ausgewählten Mitbewerber, mit dem ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, zur Vermeidung der Erlangung eines Erfahrungsvorsprungs tatsächlich nicht zu beschäftigen, ist jedoch nicht vom Antrag des Klägers umfasst. Nach dem der ursprünglichen Antragstellung zugrunde liegenden Sachverhalt stand eine solche Beschäftigung noch gar nicht im Raum. Dem Kläger ging es ausweislich der Antragsbegründung darum, die Schaffung vollendeter Tatsachen entsprechend der in Konkurrentenrechtsstreitigkeiten ergangenen Rechtsprechung gerade im ersten Teilakt – nämlich der Begründung des einer späteren Beschäftigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses - zu verhindern. Es sind weder aus der Antragsschrift noch aus dem weiteren Schriftsatz vom 26.06.2019 Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger - ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten antizipierend - vorsorglich auch bereits die tatsächlichen Nachteile abwenden wollte, die aus einer möglichen Einstellung und nachfolgend vertragsgemäßen Beschäftigung der Konkurrenten für ihn im Rahmen einer möglichen erneuten Auswahlentscheidung resultieren könnten. Eine abweichende Auslegung des klägerischen Antrags infolge der Information der Beklagten im Kammertermin über die zwischenzeitlich erfolgten Einstellungen war unter Wahrung der beiderseitigen prozessualen Belange nicht gerechtfertigt.

(3) Ebenso wenig umfasst der Antrag die Verpflichtung zur Freimachung der zwischenzeitlich besetzten Stellen.

Vereitelt der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz übergangener Bewerber durch eine vorzeitige – endgültige – Stellenbesetzung, ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, den unterlegenen Bewerbern die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, BAGE 155, 29-43, Rn. 28; Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 –, BAGE 161, 157-169, Rn. 34). Dabei soll eine nur befristete Besetzung einer Stelle vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens noch keinen (endgültigen) Rechtsverlust für den übergangenen Bewerber darstellen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. September 2013 – 1 BvR 2554/13 –, Rn. 1, juris; BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, BAGE 155, 29-43, Rn. 29).

Ob vor Durchführung eines – vom Kläger noch anhängig zu machenden - Hauptsacheverfahrens durch die Einstellung seiner Mitbewerber ein endgültiger Rechtsverlust droht und deshalb gerade ein Freimachen der Stellen durch Kündigung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers erforderlich ist, ist fraglich. Die im vorliegenden Besetzungsverfahren besetzten Stellen könnten möglicherweise auch anders – etwa durch Versetzung der Stelleninhaber wieder frei gemacht werden (vgl. für den Beamtenbereich BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 2018 – 1 WDS-VR 12/17 –, Rn. 18, juris).

Jedenfalls lässt sich ein so weit reichendes Rechtsschutzziel wiederum weder dem angekündigten Antragswortlaut noch der dazu gelieferten Begründung des Klägers entnehmen.

2. Mit dem unter 1. dargestellten Inhalt ist der Antrag unbegründet. Es besteht kein Verfügungsanspruch.

a) Allerdings hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass es sich bei der bzw. den ausgeschriebenen Stellen um solche handelt, die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen sind.

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte berechtigt war, die zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern ausschließlich auf die Beurteilung ihrer Antworten in den geführten Auswahlgesprächen zu stützen (vgl. insoweit BAG, Urteil vom 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 –, BAGE 126, 26-38, Rn. 39; LAG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2018 – 12 Sa 135/18 –, Rn. 158, juris; OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, Rn. 87, juris; Schl.-Holst. VG, Beschluss vom 29. Mai 2019 – 12 B 10/19 –, Rn. 26 - 28).

Jedenfalls hat sie eine nur unzureichende Dokumentation derselben vorgenommen und damit eine Überprüfung der getroffenen Entscheidungen auf Ermessens- und Beurteilungsfehler erschwert bzw. vereitelt (vgl. allg. zum Zweck des Dokumentationserfordernisses: BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, BVerfGE 143, 22-38, Rn. 20; BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5/18 –, Rn. 45, juris). Eine ordnungsgemäße Dokumentation hätte zumindest das Festhalten der an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie den persönlichen Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen erfordert. Die rein numerische Bewertung der Bewerber ist nicht ausreichend (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2018 – 12 Sa 135/18 –, Rn. 159, juris; Schl.-Holst. VG, Beschluss vom 29. Mai 2019 – 12 B 10/19 –, Rn. 26 - 28).

Zudem durfte die Beklagte die Stellen nicht vor rechtkräftigem Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens besetzen. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Dienstherr nach Mitteilung der Auswahlentscheidung an unterlegene Bewerber gehalten, eine angemessene Zeit zuzuwarten, damit die Unterlegenen gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen können. Eine endgültige Stellenbesetzung darf der Dienstherr erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5/18 –, Rn. 27, juris; „Stillhalten“ – vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, Rn. 31, juris). Auch dies hat die Beklagte in Bezug auf die drei zwischenzeitlich durch Vertragsschluss besetzten Stellen missachtet. Macht der Antragssteller seine bessere Eignung, Befähigung und Leistung im Verhältnis zu mehreren ausgewählten Bewerbern geltend, so ist der stellenbesetzende Dienstherr zur Wahrung seiner Bewerbungsverfahrensansprüche verpflichtet, sämtliche dieser Stellen vorläufig frei zu halten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. April 1995 – 1 TG 2801/94 –, Rn. 4 - 6, juris). Das Vorhalten weiterer Stellen ist nicht geeignet, die Bewerbungsverfahrensansprüche der Rechtsschutzsuchenden auf die im aktuellen Verfahren zu vergebenden Stellen zu sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370-379, Rn. 21).

b) Die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs kann der Kläger jedoch im vorliegenden Verfahren deshalb nicht mehr mit Erfolg geltend machen, weil die nach seinem Antragsbegehren zu verhindernden Stellenbesetzungen bereits erfolgt sind. Die Beklagte hat nach unwidersprochener Aussage im Kammertermin mit den drei ausgewählten Bewerbern bereits Arbeitsverträge abgeschlossen. Damit ist in der Sache Erledigung eingetreten (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 02. Mai 2016 – 2 BvR 120/16 –, Rn. 5, juris „prozessual überholt“; BAG, Urteil vom 02. Dezember 1997 – 9 AZR 668/96 –, BAGE 87, 171-180, Rn. 41; LAG Köln, Urteil vom 13. März 2006 – 14 (6) Sa 63/06 –, Rn. 38, juris; VGH BW, Beschluss vom 26. März 2019 – 4 S 177/19 –, Rn. 5, juris). Die von Kläger erstrebte „Stillhalteverfügung“ bezieht sich entsprechend der unter 1. dargelegten Auslegung auf den bei Antragsstellung gegebenen Verfahrensstand und wirkt damit nicht etwa auf Dauer auch über die – möglicherweise nur vorläufige – Besetzung der beanspruchten Stellen hinaus. Eine wiederholte Besetzung der Stellen durch Vertragsschluss ist auch nicht zu besorgen.

Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers durch die vorzeitige Besetzung der von ihm beanspruchten Stellen kann der Kläger mit Erfolg allenfalls im Hauptsacheverfahren geltend machen. Soweit sich in der Folge seine Besteignung in Bezug auf eine der Stellen erwiese, dürfte die Beklagte verpflichtet sein, dem Kläger eine (die) entsprechende Stelle anzubieten (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370-379, Rn. 19; BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 –, BAGE 161, 157-169, Rn. 34; BGH, Beschluss vom 28. November 2005 – NotZ 18/05 –, BGHZ 165, 139-146, Rn. 8 – 9).

c) Der Antrag ist auch nicht insoweit begründet, als zur Sicherung der Rechte des Klägers ein Verbot der tatsächlichen Beschäftigung der ausgewählten und zwischenzeitlich auch durch Vertragsschluss eingestellten Mitbewerber des Klägers in Betracht kam.

aa) Allerdings könnte durch eine gerichtliche Untersagung der tatsächlichen Beschäftigung eines – möglicherweise – zu Unrecht ausgewählten und eingestellten Bewerbers eine Vertiefung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers verhindert werden, welche aus einem zwischenzeitlich durch Praxiserfahrung entstehenden Eignungsvorsprung der Konkurrenten resultieren würde. Denn für den Fall einer erneut durchzuführenden Auswahlentscheidung würden durch eine solche Anordnung die tatsächlichen Schwierigkeiten vermieden, die es bedeutete, wenn die Beklagte nunmehr die zwischenzeitlich erworbene Berufserfahrung der (zunächst) zu Unrecht ausgewählten Bewerber unberücksichtigt zu lassen hätte. Dies könnte zur Gewährleistung eines fairen Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 19 Abs. 4 GG geboten sein, wenn nach Durchführung des Hauptsachverfahrens die Bewerbung des Klägers neu zu bescheiden wäre. Eine solche hypothetische Betrachtung der Eignung, Befähigung und Leistungen der schon eingestellten Bewerber unter Außerachtlassung ihrer zwischenzeitlichen Berufserfahrungen dürfte umso schwerer fallen, als es sich um externe Bewerber handelte und aus Sicht der Beklagten die ursprünglich vorhandenen Bewerbungsunterlagen nicht ausreichend aussagekräftig waren.

bb) Die Kammer sieht sich allerdings gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 940, 938, 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO daran gehindert, zugunsten des Kläger eine solche Beschäftigungsuntersagung zu erlassen.

Zwar ist das Gericht im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens gemäß §§ 938, 940 ZPO frei in der Wahl der Maßnahmen, welche es zur Erreichung des Rechtsschutzzieles für geeignet hält. Dennoch bildet § 308 Abs. 1 ZPO die äußere Grenze der in Betracht kommenden Anordnungen insoweit als vom Willen des Antragstellers nicht gedeckte Anordnungen nicht getroffen werden dürfen (vgl. LAG München, Urteil vom 18. September 2002 – 5 Sa 619/02 –, Rn. 56, juris; Hans. OLG Hamburg, Urteil vom 06. Mai 2004 – 3 U 116/03 –, Rn. 55, juris; Musielak/Voit/Huber, 16. Aufl. 2019, ZPO § 938 Rn. 5; MüKoZPO/Drescher, 5. Aufl. 2016, ZPO § 938 Rn. 5 f.). Hiernach ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist („ne ultra petita“ - § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Der Kläger hat sich mit seinem Antrag gegen die „Besetzung“ der Stelle gewandt und zur Begründung auf die rechtlichen Bindungswirkungen eines Arbeitsvertrags abgestellt. Es ist nicht ersichtlich, dass er im vorliegenden Verfahren erreichen wollte, der Beklagten nach erfolgter Einstellung die tatsächliche Beschäftigung der neuen ………………… – wohl unter Inkaufnahme der Verpflichtung zur Vergütungszahlung (nach § 615 Satz 1 BGB) - untersagen zu lassen. Eine Beschäftigungsuntersagung wäre damit nicht mehr vom klägerischen Antrag gedeckt (vgl. oben unter 1 b) bb).

d) Ebenso wenig kann aus dem Rechtsschutzziel Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hergeleitet werden, dass der Kläger für den Fall einer pflichtwidrigen Besetzung der Stelle das Wiederfreimachen durch Kündigung, Entlassung oder Versetzung verfolgt. Es handelt sich insoweit um auf den jeweiligen Verfahrensstand anzupassende unterschiedliche Rechtsschutzziele, welche die Kammer in Ausübung ihres nach § 938 ZPO bestehenden Ermessens nicht ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO in den auf bloße Verhinderung einer Besetzung gerichteten Antrag hineinlesen konnte.

II. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO).

III. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen.

IV. Die Berufung war gemäß § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage des Inhalts typischer Konkurrentenschutzanträge und möglicher diesbezüglicher Anordnungen im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren hat nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung.