Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 5491/18

Gründe

Die Parteien streiten über eine fristlose Kündigung sowie über Zahlungsansprüche.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in K . Sie vertreibt LED-Produkte und Photovoltaik-Anlagen, vorzugsweise für Geschäftskunden, zum Zwecke der Energieeffizienz.

Der Kläger, wohnhaft in R , schloss mit der Beklagten am 22.11.2016 einen „Vertrag“ (Bl. 5-8 d.A.), der auszugsweise wie folgt lautet:

„[…]

I. Vorbemerkung

Die Firma ist Distributor von Leuchten und ausführender Betrieb von Elektroarbeiten und besitzt auf diesem Gebiet Produkt-, Einkaufs-, Installation- und Vertriebs-Know-how.

Der Vertreter betreut Großhändler und ausführende Handwerksbetriebe in den in Anhang 1 aufgeführten PLZ Gebieten.

Zudem betreut und entwickelt er Projekte für Gewerbetreibende und Industrie.

Bei dem Vertreter handelt es sich um einen Vertriebsfachmann, der seine Erfahrungen im LED Bereich während seiner Tätigkeit der letzten sechs Jahre sammeln konnte.

Il. Ziele

Ziel der nachfolgenden Vereinbarung ist es, die Produkt- und Dienstleistungspalette der Firma im Bereich LED Beleuchtung im Vertragsgebiet über den Vertreter zu vertreiben und durch ihn neue Geschäftsfelder zu erschließen und bestehende zu betreuen. Kundenakquisition, sowie die Vertragsvermittlung zwischen Kunden und der Firma liegen im Verantwortungsbereich des Vertreters. Der Vertreter trägt seine Auslagen selber und bezieht für Abschlüsse neben einem Fixum umsatzabhängige Provisionen. Die Firma wird den Vertreter im Bereich der Werbung unterstützen. …

[…]

§ 1 Gegenstand der Vertretung

(1) Die Firma überträgt an den Vertreter ab dem Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages den Alleinvertrieb an die in der Anlage 1 beschriebenen Kunden.

(2) Der Vertreter vermittelt Aufträge im Namen der Firma zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Firma ist er nicht berechtigt

[…]

§ 2 Aufgaben und Befugnisse

(1) Der Vertreter hat die Aufgabe, die Vertragsprodukte aktiv an bestehende und zukünftige Kunden zu vermitteln. Er ist nicht zum Inkasso berechtigt und darf die Firma nicht rechtsgeschäftlich vertreten. Eigengeschäfte mit den Erzeugnissen der Firma darf der Vertreter nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung durch die Firma tätigen.

(2) Der Vertreter wird der Firma monatlich über seine Tätigkeit und die allgemeine Marktentwicklung berichten. […]

§ 3 Persönliche Leistung

(1) Der Vertreter hat seine Dienste persönlich zu leisten. Er darf keine Hilfspersonen heranziehen.

(2) Ist der Vertreter durch Unfall oder Erkrankung oder vergleichbare Ereignisse voraussichtlich länger als 4 Wochen an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert, so hat er die Firma davon unverzüglich zu unterrichten. Entschließt sich die Firma aus diesem Grund selbst oder durch einen anderen Beauftragten im Vertragsgebiet tätig zu werden, so gehen die dadurch entstehenden Kosten ab der 5. Woche der Verhinderung zu Lasten des Vertreters, maximal jedoch in Höhe seines jeweiligen Fixums.

[…]

§ 4 Wettbewerb, andere Vertretungen

(1) Der Vertreter darf nicht ohne schriftliche Einwilligung der Firma für einen Wettbewerber der Firma im Bereich Licht tätig werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt beteiligen. Die Vertragsprodukte sind ausschließlich bei der Firma zu beziehen.

(2) Der Vertreter vertritt gegenwärtig die in der Anlage 2 bezeichneten Firmen. Die Übernahme weiterer Vertretungen wird der Firma angezeigt.

[…]

§ 6 Mindestumsatz

(1) Der Vertreter verpflichtet sich zu Abschlüssen in Bezug auf die Vertragsprodukte im Rahmen des folgenden Umsatzvolumens:

bis zum Ablauf eines Geschäftsjahres in Höhe von 200.000,- € EUR (reine Netto-Auftragssummen, ohne Transport, Verpackung, Versicherung, Kosten des Geldverkehrs)

(2) Werden die Ziele nicht erreicht, so ist die Firma wahlweise berechtigt,

- den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen,

- das Vertragsgebiet oder den Kundenkreis neu zu bestimmen,

- die Kalkulation neu zu bemessen und/oder

- selbst oder durch Dritte die Vertragsprodukte im Vertragsgebiet zu vertreiben.

[…]

§ 7 Provisionspflichtige Geschäfte

(1) Kunden sind: siehe Anhang 1— Kunden.

(2) Der Provisionssatz beträgt bei Jahresumsätzen bis zu 200.000,- EUR netto 5% netto, bei Jahresumsätzen ab 200.001,- EUR netto bis 350.000 EUR 9,5 % netto und 12,5% bei Jahresumsätzen von mehr als 350.001 EUR des Nettorechnungsbetrages.

Als Nettorechnungsbetrag verstehen sich die im Angebot aufgeführten Leuchten und Leuchtmittel.

Nachlässe auf Lampen und Leuchtmittel sind vom Provisionsanspruch abzuziehen.

[…]

§ 8 Provision, Entstehung, Vorschuss, Abrechnung Fälligkeit

[…]

(3) Die Provision ist mit der Abrechnung fällig.

(4) Ungeachtet der vorstehenden Regelungen erhält der Vertreter ein nicht zu verrechnendes Fixum i.H.v. 3.500,- € EUR zzgl. MwSt monatlich, zahlbar am 15. eines jeden Kalendermonats.

[…]

(6) Dem Vertreter stehen 35 Tage Urlaub im Jahr zu. Jedes folgende Jahr kommt 1/2 Tag hinzu.

[…]“

Dieser Vertrag stammt vom Kläger. Er wurde dem Geschäftsführer der Beklagten zur Unterschrift vorgelegt. Die Lebensgefährtin des Klägers, Frau Rechtsanwältin …., ist Sozia der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers.

Der Beginn des Rechtsverhältnisses wurde einvernehmlich für den 10.04.2017 bestimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Dessen Bezug endete wegen der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit (siehe Bl. 12 d.A.), was durch bestandskräftige Bescheide der Bundesagentur für Arbeit feststeht.

Der Kläger unterhielt bereits seit dem Jahre 2011 als Selbständiger ein eigenes Ingenieurbüro unter dem Namen „………in Rösrath, mit welchem er auch im Netzwerk „…. auftritt. Hierbei ist der Kläger auch im Bereich Photovoltaik tätig, ua. für das Photovoltaikunternehmern …. Außerdem betreibt der Kläger eine eigene Internetseite unter dem Namen „….", auf welcher er sich u.a. mit Infrarotheizungen und Stromfragen beschäftigt und den Aufrufer der Seite auffordert, ihn bezüglich konkreter Angebote zu kontaktieren (siehe Bl. 45-48 d.A.).

Der Kläger beantragte am 06.02.2017 im Hinblick auf die beabsichtigte Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit, womit der streitgegenständliche Vertrag vom 22.11.2016 gemeint ist, bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit die Gewährung eines Eingliederungs- bzw. Gründungszuschusses nach § 93 SGB III. Dies lehnte die BA ab. Der Kläger erhob hiergegen Klage beim SG Köln (S 31 AL 508/17), das mit Urteil vom 19.04.2018 entschied, dass die BA dem Kläger zurecht die Zahlung des Zuschusses verweigert habe. Der Kläger habe zum 10.04.2017 seine Arbeitslosigkeit nicht durch Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit beendet. Es läge keine Selbständigkeit vor, da der Kläger kein relevantes Unternehmerrisiko trage. Im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils auf Bl. 11-22 d.A. Bezug genommen. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Kläger kein Rechtsmittel eingelegt hat. Die Beklagte war an dem sozialgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Ab dem 10.04.2017 stellte der Kläger der Beklagten monatliche Rechnungen über das Fixum iHv. 4165,- Euro brutto (= 3.500,- netto zzgl. 19% Umsatzsteuer). Diese Rechnungen stellt der Kläger unter „I….“ aus. Gegenüber Kunden trat der Kläger, wenn er E-Mails schickte, mit einer Signatur auf, in der die Beklagte ausgewiesen war. Die E-Mail-Adresse des Klägers c…. wies jedoch nicht die Beklagte – anders als bspw. beim Geschäftsführer der Beklagten ….. als Absender aus (siehe Anlage K9).

Zuletzt vereinbarten die Parteien, dass der Kläger vier Tage die Woche für die Beklagte tätig ist, wobei er an zwei Tagen im Kölner Büro der Beklagten tätig sein sollte.

Mit Schreiben vom 31.07.2018 (Bl. 10 d.A.) kündigte der Beklagte das Rechtsverhältnis fristlos gem. § 6 Abs. 1, Abs. 2 des Vertrages, da das Umsatzziel nicht erreicht wurde. Der Kläger erhebt gegen die Nichterreichung der Umsatzziele keine Einwendungen. Er ist jedoch der Auffassung, dass dieser Umstand keinen wichtigen Grund darstellen und daher keine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Andere wichtige Gründe iSv. § 626 Abs. 1 BGB lägen nach den Behauptungen des Klägers nicht vor. Einwendungen im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB erhebt der Kläger nicht.

Bzgl. der streitgegenständlichen Zahlungsansprüche ist der Kläger der Auffassung, dass es sich um rückständige Provision nach §§ 7 und 8 des Vertrages zwischen den Parteien sowie um Aufwendungsersatz für Tank- und Druckerkosten handele. Deren Zahlung machte der Kläger vorgerichtlich ergebnislos bei der Beklagten geltend.

Der Kläger ist, angesichts des rechtskräftigen Urteils des SG Köln, der Auffassung, dass das Rechtsverhältnis zur Beklagten ein Arbeitsverhältnis sei, so dass für die Kündigungsschutz- und die Zahlungsklage der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Im sozialgerichtlichen Verfahren behauptete der Kläger, er würde auch für andere Auftraggeber tätig, während er in der Klageschrift das Gegenteil behauptet (Bl. 3 d.A.). Im Schriftsatz vom 16.10.2018 stellt der Kläger eine anderweitige selbständige Tätigkeit nicht in Abrede, behauptet jedoch, dass diese lediglich mit einem geringen wöchentlichen Stundenumfang betrieben würde (Bl. 73 d.A.). Nach Auffassung des Klägers, zeige sich besonders daran, dass es sich, weil er vertraglich stets ein Fixum und damit auch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle erhalten würde sowie weil ihm Urlaub zustehen würde, um ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien handeln würde. Auch stellt ihm die Beklagte die wesentlichen Arbeitsmittel, so dass er kein Unternehmerrisiko tragen würde. Er sei weisungsgebunden, weil die Beklagte von ihm Übersichten über laufende und noch ausstehende Angebote forderte. Ferner wäre er in die Arbeitsorganisation eingebunden, da er im Büro der Beklagten arbeiten müsste.

Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31.07.2018 beendet worden ist;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag iHv. 2.570,75 Euro brutto sowie einen weiteren Betrag von 952,62 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.08.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat angekündigt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet sei, sondern vielmehr gem. § 13 GVG zu den ordentlichen Gerichten. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis. Der Kläger sei nicht weisungsgebunden gewesen. Soweit es das Thema „Urlaub“ betrifft, ginge es hierbei nur um die Absprache zwischen den Parteien, keinesfalls sollte und wurde Urlaub des Klägers von der Beklagten genehmigt. „Urlaubszeiten“ seien auch nicht vergütet worden. Besonders deutlich würde es, dass kein Arbeitsverhältnis gewollt gewesen sei, daran, dass das vereinbarte Fixum des Klägers, wenn es als Gehalt gezahlt würde, das Gehalt des Geschäftsführers der Beklagten übersteigen würde.

Die Klage ging beim Arbeitsgericht Köln am 10.08.2018 ein und wurde der Beklagten am 16.08.2018 zugestellt (Bl. 30 d.A.). Die Beklagte rügt ausdrücklich die Rechtswegzuständigkeit. Den Parteien wurde rechtliches Gehör zu einer möglichen Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gewährt. Die Parteien haben sich ergänzend geäußert. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Beschlusses auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen und damit auf die Gerichtsakte Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

II.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist vorliegend für sämtliche Klageansprüche nicht gegeben. Gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ist dies vorliegend, nachdem die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs von der Beklagten gerügt wurde, vorab auszusprechen. Dieser Beschluss ist gemäß § 17a Abs. 4 Satz 1 GVG, wie den Parteien zuvor mitgeteilt wurde, ohne mündliche Verhandlung durch die Kammer ergangen (§ 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG).

Die Rechtswegzuständigkeit zu den Gerichten für Arbeitssachen ergibt sich vorliegend nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG, da der Kläger zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer der Beklagten war.

Zur Definition des Arbeitnehmerbegriffs konnte bislang nur die Legaldefinition in § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG herangezogen werden. Danach sind Arbeitnehmer Arbeiter, Angestellte und die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Eine präzisere Definition hat der Gesetzgeber nunmehr in § 611a BGB vorgenommen, die allerdings nur die bislang gültigen Kriterien der Rechtsprechung wiedergibt: „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Für die Auslegung und Begriffsbestimmung muss, auch in Zweifelsfällen des § 611a BGB, weiterhin auf den allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbegriff zurückgegriffen werden. Als Arbeitnehmer gilt allgemein, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG, Beschl. v. 8.9.2015 – 9 AZB 21/15, Rn. 13 mwN, juris). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB = Unselbständigkeit der Dienstleistung); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird bspw. nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer. Welches Rechtsverhältnis bzw. welcher Vertragstyp vorliegt, ist letztlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (BAG, Urt. v. 14.6.2016 – 9 AZR 305/1, Rn. 15 mwN, juris).

Wenn die Arbeitnehmereigenschaft, wie vorliegend, umstritten ist, ist bei dem Sachvortrag der Parteien nach der Rechtsprechung noch zu differenzieren. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Klägers, der von seiner Arbeitnehmereigenschaft ausgeht, können in einem solchen Fall „doppelrelevant", nämlich sowohl für die Rechtswegzuständigkeit, als auch für die Begründetheit der Klage maßgebend sein (grundlegend BAG, Beschluss vom 24. April 1996 - 5 AZB 25/95, BAGE 83, 40-52, Rn. 34). Mit der Verneinung der Zuständigkeit ist der Rechtsstreit dann auch in der Sache praktisch entschieden. Würde der Rechtsstreit verwiesen, so müsste das Gericht, wenn es der Begründung folgt, die zur Verweisung geführt hat, die Klage als unbegründet abweisen (BAG, Beschluss vom 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 -, BAGE 83, 40-52, Rn. 37). Insofern darf es einerseits zu keiner Rechtswegerschleichung kommen, anderseits soll die Zulässigkeit der Klage nicht bereits mit einer Beweisaufnahme zur Klärung der Arbeitnehmereigenschaft überfachtet werden (Preis, Arbeitsrecht – Kollektivarbeitsrecht, 4. Aufl. 2017, § 175, S. 695 ff.). Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des 5. Senats des BAG ist hier zwischen drei Fallgruppen zu unterscheiden, die sich nach dem Streitgegenstand bzw. dem Klageziel richten. Die drei Fallgruppen hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (BAG, Beschl. v. 8.9.2015 – 9 AZB 21/15, Rn. 18, NZA 2015, 1342). Neben dem hier vorliegend nicht einschlägigen sic-non-Fall, dh. wenn die geltend gemachten Ansprüche lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden können, ist noch zwischen einem et-et-Fall und einem aut-aut-Fall zu unterscheiden. Bei einem aut-aut-Fall kann das Klagebegehren entweder auf eine arbeitsrechtliche oder eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, die sich aber gegenseitig ausschließen (Beispiele: Klage auf Vergütung aus einem Rechtsverhältnis, das der Kläger für ein Arbeitsverhältnis und die beklagte Partei für ein freies – und nicht arbeitnehmerähnliches – Mitarbeiterverhältnis hält). Bei einem et-et-Fall kann der (einheitliche) Anspruch widerspruchslos sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, die sich nicht gegenseitig ausschließen (selten), z.B. Klage gegen fristlose Kündigung gem. § 626 BGB (anders jedoch, wenn deren Unwirksamkeit mit einem Verstoß gegen ausschließlich für Arbeitnehmer geltende Normen, z.B. § 102 BetrVG, § 168 SGB IX, § 9 MuSchG) begründet wird (siehe auch LAG Köln, Beschl. v. 6.2.2018 – 9 Ta 3/18, juris). Sowohl in den aut-aut- als auch in den et-et-Fällen, in denen die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage die Arbeitnehmereigenschaft nicht zwingend voraussetzt, reicht die bloße Rechtsbehauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Begründung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit nicht aus, da sie hier nicht doppelrelevant ist. Nach der Rspr. des BAG muss der Kläger schlüssig die Tatsachen vortragen, die zu seiner Arbeitnehmereigenschaft führen. Im Bestreitensfalle müssen diese aber nicht bewiesen werden (str.). Die (Nicht-)Erweislichkeit des klägerischen Vorbringens ist erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu berücksichtigen (GmS-OGB, Beschl. v. 10.7.1989 – GmS-OGB 1/86, BGHZ 108, 280 (284); Walker, in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 2 ArbGG, Rn. 241-243; BGH, Beschl. v. 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, NZA-RR 2010, 89 ff. (str.)).

Der vom Kläger mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 geltend gemachte Zahlungsanspruch gem. § 611 BGB iVm. Vertrag vom 26.11.2016 lässt sich als aut-aut-Fall bezeichnen. Die vom Kläger mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 angegriffene fristlose Kündigung gem. § 626 BGB ist, da der Kläger sie nur mangels eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für unwirksam hält, ebenfalls als aut-aut-Fall anzusehen. Anderenfalls wäre sie als sog. et-et-Fall zu behandeln, was jedoch bzgl. der Anforderungen an den Tatsachenvortrag nach den obigen Ausführungen ohnehin keine Auswirkungen hat.

Der Kläger ist nach dem von ihm selbst vorgelegten Vertrag vom 22.11.2016 mit der Beklagten verpflichtet, Dienste für die Beklagte persönlich zu erbringen. Der Kläger ist jedoch nicht zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (vgl. zu diesen Merkmalen: BAG, Beschl. v. 8.9.2015 – 9 AZB 21/15, Rn. 13 mwN, juris). Der Kläger hat nicht dargelegt, wann die Beklagte ihm im Einzelnen Weisungen in Ausübung eines arbeitgeberseitigen Direktionsrechts erteilt haben soll. Soweit sie den Kläger aufgefordert hat, Berichte vorzulegen, entspricht dies den vertraglichen Vereinbarungen und ist nicht auf § 106 GewO gestützt. Des Weiteren ist der Kläger verpflichtet, die Kunden gemäß der Anlage 1 zu betreuen. Ob und wann er dies im Einzelnen macht, ist ihm selbst überlassen und der Kläger hat auch keine entsprechenden Weisungen der Beklagten konkret benannt. Zwar wird der Kläger indirekt dazu „gezwungen“ diese Kunden zu betreuen, damit er auf die vertraglich vereinbarten Mindestabsatzmengen kommt und damit die monatliche Zahlung des Fixums rechtfertigt und „verdient“, aber hieraus wird keine arbeitgeberseitige Weisung der Beklagten. Daher ist es nach dem vorliegenden Vertrag auch dem Kläger überlassen, wo er seine Vertriebstätigkeit erbringt. Soweit es die Tätigkeit des Klägers in den Geschäftsräumen der Beklagten betrifft, beruht diese nicht auf einer einseitigen Weisung der Beklagten sondern auf einer Vereinbarung zwischen den Parteien, was ebenfalls untypisch für ein Arbeitsverhältnis ist. Der Kläger hat im Übrigen auch nicht dargelegt, dass die Beklagte ihn angewiesen hätte, an den beiden Tagen pro Woche in einem bestimmten Zeitraum anwesend zu sein. Auch wurden weder Beginn oder Ende einseitig von der Beklagten bestimmt. Insgesamt vermag die Kammer keine Weisungsgebundenheit des Klägers erkennen. Auch hat die Beklagte dem Kläger keine für ein Arbeitsverhältnis typischen Ansprüche gewährt. Insbesondere hat der Kläger aus § 2 Abs. 2 des Vertrages vom 22.11.2016 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle. Die vom Kläger insofern vorgenommene Auslegung wegen des monatlichen Fixums ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, denn im Falle der Erkrankung erhält der Kläger keine Provision, die über das Fixum hinausgeht, so dass nach Auffassung der Kammer – und damit abweichend von der Beurteilung durch das SG Köln – der Kläger sehr wohl ein unternehmerisches Risiko trägt, nämlich dass er im Krankheitsfalle auf das Fixum zurückfällt und die Kündigung des Vertrages nach § 6 des Vertrages riskiert. Im Übrigen hat der Kläger nicht dargelegt, ob und wann die Beklagte ihm Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle gezahlt haben soll. Auch hat der Kläger keinen Anspruch auf Erholungsurlaub. Zwar legt der Wortlaut von § 8 Abs. 6 des Vertrages vom 22.11.2016 einen entsprechenden Anspruch des Klägers nahe, aber die Beklagte hat insofern unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) dargelegt, welches gemeinsame Verständnis bzgl. der Urlaubsklausel zwischen den Parteien herrschte, zumal der Kläger den Vertragstext entworfen hat. Die Urlaubsregelung diente allein der Koordination und der Absprache der beiden Parteien. Aus der tatsächlichen Handhabung, auf die es im Zweifelsfalle ankommt (siehe oben), ergibt sich, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Urlaub des Klägers genehmigt hätte, geschweige denn dass sie Urlaubsvergütung für einzelne Tage, die sich aus der Zeitaufstellung des Klägers ergeben, gezahlt hätte. Des Weiteren war auch der Wille des Klägers darauf gerichtet, dass es sich um kein Arbeitsverhältnis handelt, denn sonst hätte er nicht bereits zwei Monate vor Vertragsbeginn den Eingliederungs- bzw. Gründungszuschuss beantragt. Schließlich ist zu beachten, dass der Kläger, insofern mit Wissen, jedoch ohne entsprechende Genehmigung durch die Beklagte, weiterhin selbständig in Bereichen tätig ist, in denen die Beklagte ebenfalls geschäftlich „unterwegs“ ist, bspw. im Bereich Photovoltaik. Es ist untypisch für ein Arbeitsverhältnis, dass ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer eine selbständige Nebentätigkeit zulässt, die offensichtlich gegen das allgemeine arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen würde. Insgesamt vermag die Kammer angesichts der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Handhabung kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu erkennen, so dass der Rechtsweg nicht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG eröffnet ist.

Die Rechtswegzuständigkeit ergibt sich ebenfalls nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), da der Kläger auch keine arbeitnehmerähnliche Person ist.

Hiernach gelten im Wege einer gesetzlichen Fiktion sog. arbeitnehmerähnliche Personen als Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), obwohl sie Selbstständige sind. Sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen (vgl. die Legaldefinition in § 12a TVG) sind in der Regel wegen ihrer fehlenden oder zumindest im Vergleich zu Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. Vielfach fehlt es bei ihnen an einer Eingliederung in die betriebliche Organisation ihres Auftraggebers. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Sie ist gegeben, wenn die arbeitnehmerähnliche Person nach ihrer gesamten sozialen Stellung mit einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist, dh. wenn die Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht hat, wie er im allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind, dh. sie auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Dienstleistung als Existenzgrundlage angewiesen sind, insbesondere weil dieser der einziger Kunde/Auftraggeber ist (Kliemt, in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auf. 2018, § 5 ArbGG, Rn.199 ff. und Rn. 209 mwN.; siehe hierzu näher: Preis, Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht, 5. Aufl. 2017, § 9 III, S. 57 ff.).

Hieran gemessen hat der Kläger nicht dargelegt, dass der Vertrag mit der Beklagten vom 22.11.2016, der im Übrigen erst zum 10.04.2017 in Kraft getreten ist, seine derzeitig einzige Existenzgrundlage bilden würde, so dass nicht zu erkennen ist, dass der Kläger vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig wäre. Zwar ist eine Wahlfeststellung zwischen Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Person möglich, aber dann müssten, woran es vorliegend mangelt, die jeweiligen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Zwar ist der Kläger nach dem Vertrag zwischen den Parteien verpflichtet, seine Tätigkeit persönlich zu erbringen. Der insofern darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat jedoch nicht dargelegt, wie hoch seine sonstigen Einkünfte aus den weiteren selbständigen Tätigkeiten bzw. mit den anderen Auftraggebern sind und über welche finanziellen Reserven er gegebenenfalls verfügt. Solange nicht wenigstens diese Angaben gemacht sind, kann eine soziale Schutzbedürftigkeit wie ein Arbeitnehmer nicht angenommen werden

Der Rechtsweg ist mangels abdrängender Spezialzuweisung, da es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit handelt, gem. § 13 GVG zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Da der Klageantrag zu Ziff. 1 mit mindestens 10.500,- Euro (= 3 x 3.500,- Euro Fixum) und der Klageantrag zu Ziff. 2 mit weiteren rund 3.600,- Euro zu bewerten ist, ist mindestens von einem Streitwert iHv. rund 14.000,- Euro auszugehen, so dass die instanzielle Zuständigkeit des Landgerichts gem. § 23 Nr. 1 GVG gegeben ist. Örtlich ist das Landgericht Köln gem. §§ 12, 17 ZPO zuständig, da die Beklagte ihren Sitz im Bezirk dieses Landgerichts hat.

Eine Kostenentscheidung unterbleibt wegen § 17b Abs. 2 GVG.

Gegen die Entscheidung ist gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17a Abs. 4 Satz 2 GVG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben. Eine Rechtsmittelbelehrung findet sich auf der nachfolgenden Seite.