Arbeitsgericht Köln, 8 Ca 5267/15

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Der am ………………… geborene Kläger, verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig, schloß mit der Beklagten, einem Unternehmen der ………………. mit ca. 4.000 Mitarbeitern, am ……………. einen Arbeitsvertrag über seine Einstellung im Unternehmen als ……………. ab dem ……………. . Der Vertrag, auf dessen zur Klage angelegte Ablichtung wegen der Einzelheiten verwiesen wird, enthält eine Versetzungsklausel unter Einschluß der arbeitgeberseitigen Berechtigung zur Versetzung zu anderen Betrieben und Gruppengesellschaften der Beklagten. Zuletzt war der Kläger bei der Beklagten in der Funktion eines ……………….. zu einem 13 x jährlich gezahlten Monatsgehalt von 10.014,50 € zuzüglich eines zuletzt in Höhe von 19.138,00 € angefallenen Jahresbonus und eines geldwerten Vorteils aufgrund des Rechts zur Privatnutzung des Dienstwagens von 420,00 € monatlich tätig. Die Position ist im für ………..-Mitarbeiter geltenden betrieblichen Vergütungssystem der …………… zugeordnet.

Für den Zeitraum vom ……………… bis zum ………………. war das Arbeitsverhältnis ruhend gestellt. In dieser Zeit war der Kläger zur …………………….. nach London entsandt und bestand mit dieser ein Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als .................. Zum …………… wurde das ruhende Arbeitsverhältnis zur Beklagten formal wieder aktiviert. Ab dem …………… wurden dem weiterhin organisatorisch der in London ansässigen Vorgesetzten zugeordneten Kläger keine Projekte mehr übertragen, er bearbeitete Anfragen und nahm an Trainings- und Teammeetings teil.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 informierte die Beklagte zum einen den Sprecherausschuß und zum anderen den Betriebsrat über die geplante Änderungskündigung des Klägers. Der Betriebsrat äußerte sich nicht, der Sprecherausschuß widersprach unter Hinweis auf nicht ausreichend geprüfte Alternativbeschäftigungsmöglichkeiten.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31. Dezember 2015 und bot ihm an, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Januar 2016 auf einem Arbeitsplatz in der ……………… in der Funktion als .................bei Eingruppierung ab dem 1. Januar 2018 in die .................(Monatsvergütung 10.014,50 €) fortzuführen. Die Überführung in die neue Gehaltsgruppe sollte stufenweise unter analoger Anwendung von Ziffer 2.3.2 des Sozialplans vom 16. März 2011 erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Angebots wird auf die zur Klage angelegte Ablichtung der Änderungskündigung verwiesen.

Der Kläger nahm das Angebot unter Vorbehalt der arbeitsgerichtlichen Überprüfung an und hat am 20. Juli 2015 die vorliegende Änderungskündigungsschutzklage erhoben.

Er behauptet, die Beklagte könne ihn weiterhin auf einer gleichwertigen Position beschäftigen. Es seien weiterhin 4 Positionen des .................... vorhanden und teilweise ausgeschrieben, aber ihm nicht angeboten worden. Zudem habe es zahlreiche schriftsätzlich im Einzelnen aufgeführte, am Standort und im Konzern ausgeschriebene bzw. zur Besetzung anstehende Positionen der ………. sowie solche der ………………… gegeben, für welche er qualifiziert und geeignet sei. Zudem habe es keine ordnungsgemäße Sozialauswahl gegeben. Unzutreffend sei die Beschränkung auf den Bereich ……………. und ……………., zudem fehlten in der Liste die ………………..3-Positionen des Herrn …………….., …………………. und anderer Mitarbeiter in der Abteilung ………………., wie Herr ………………, Herr ……….., Frau ……….., Frau ……………., Herr ………….. und Frau ……………., welche er sämtlich ausfüllen könne. Zudem verweist der Kläger auf weitere 11 Positionen der ………………….., für welche er kompetent sei und welche ihm hätten angeboten werden können.

Insgesamt sei die Herabstufung um 3 Job Grades auf ………… unverhältnismäßig und unwirksam, es sei keine den Billigkeitsrahmen beachtende Änderung. Schließlich ergäben sich für ihn erhebliche Kürzungen bei den Bonuszahlungen aufgrund des von 2,3 auf 1,6 reduzierten Bonusfaktors sowie im Rahmen der Long Termin Incentives, zudem entfalle der Anspruch auf einen Dienstwagen und werde künftig sein Lebensarbeitseinkommen und das Betriebsrentenniveau geschmälert.

Der Kläger beantragt

1. festzustellen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 29.06.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist,

2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

Sie behauptet, die Anzahl der Positionen ................. seien aufgrund einer im Dezember 2014 getroffenen Entscheidung der Leiterin des Bereichs Global Manufacturing Strategy Development, Frau ………………, um zwei Arbeitsplätze reduziert worden. Die verbliebenen vier Positionen seien seit Anfang 2015 nicht mehr bei der Beklagten, sondern bei anderen Unternehmen der ………………. angesiedelt. Die von ihm bis zum 30. April 2015 ausgeübten Tätigkeiten erledige nunmehr der Mitarbeiter ………….. der ……………………….. in London. Für die weiteren JG-2-Positionen sei der Kläger gemäß umfänglicher schriftsätzlicher Beschreibung nicht hinreichend qualifiziert bzw. fehlten ihm die notwendigen Erfahrungen. Die zunächst ausgeschriebene …………………… entfalle aufgrund Umstrukturierung für den Bereich …………………………… ab dem 1. Januar 2016 ersatzlos.

In die Sozialauswahl habe sie alle Positionen der SG 2/JG 2 am Standort in Wesseling einbezogen, für welche der Kläger aufgrund seiner Ausbildung als ……………………….., …………………… und seiner bisherigen Berufserfahrung in Betracht komme, für die weiteren von ihm angeführten Positionen fehlten ihm die erforderlichen Ausbildungen, Kenntnisse und Erfahrungen, zudem seien darunter nicht bei ihr, sondern bei anderen Konzerngesellschaften angesiedelte Positionen und solche, die mit sozial schutzbedürftigeren Personen besetzt seien. Gegenüber den von ihr in den Vergleich einbezogenen 8 Stelleninhabern sei der Kläger nicht, jedenfalls nicht deutlich schutzwürdiger. Soweit diese geringfügig kürzer beschäftigt seien (……………. Und ………….) sähe die Beklagte angesichts der weiteren Kriterien den Kläger und diese Mitarbeiter im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als in etwa gleich schutzbedürftig an. Die Stelleninhaberin der SG 2-Position Team ……………… habe sie bewußt nicht in die soziale Auswahl mit einbezogen, weil diese die Ehefrau des Klägers sei und der Kläger nicht seine eigene Ehefrau verdrängen solle.

Weitere freie und für den Kläger geeignete SG 3 und 4/JG 3 und 4-Positionen gäbe es nicht, vielmehr sei für ihn nur die angebotene Position des .................vorhanden. Das Änderungsangebot sei danach nicht unbillig. Die Dienstwagennutzung habe sie dem Kläger trotz Wegfalls der hierzu berechtigenden Eingruppierung in der JG 2 bis zum 30. September 2017 eingeräumt. Der Bonus habe sich nach dem individuellen Leistungsfaktor des Klägers von 0,6 in 2015 und 2014 bzw. 0,8 in 2013 gerichtet, so daß seine Annahmen hierzu falsch seien, ebenso wie seine Annahmen zu den Auswirkungen der Änderungskündigung auf die Höhe der Betriebsrente.

Wegen des weiteren hier gemäß § 313 Abs. 2 S. 1 ZPO stark verknappt zusammengefaßten Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO auf die umfassenden Sachdarstellungen und Rechtsausführungen der Parteien in den im Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommener Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zur Entscheidung gestellte Klage hatte überwiegend Erfolg. Der gemäß § 4 S. 2 KSchG zulässige Feststellungsantrag zu 1.) ist begründet, denn die fristgerecht im anhängigen Verfahren angegriffene Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Der weitere Feststellungsantrag zu 2.) blieb demgegenüber erfolglos, er ist unzulässig. Diese Bewertungen beruhen im wesentlichen auf folgenden in der gemäß § 313 Abs. 3 ZPO gebotenen Kürze zusammengefaßten Erwägungen, welche die Kammer bei der Entscheidungsfindung angestellt hat:

Die streitbefangene Änderungskündigung ist zwar formgerecht erfolgt und verstößt auch nicht gegen besondere Kündigungsverbote, indes hält sie dem nach § 2 S. 1 KSchG anzulegenden Prüfungsmaßstab der nicht vorhandenen sozialen Ungerechtfertigtheit nach § 1 Abs. 2 S. 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 und 2 KSchG nicht stand.

Zwar war die Änderungskündigung, mit welcher das Risiko der vollständigen Vertragsbeendigung eingegangen wird, als zur Vertragsänderung gewähltes Mittel nicht übermäßig. Angesichts der damit verbundenen Änderung der Wertigkeit und der deutlichen Herabstufung des Klägers im betrieblich geltenden Entgeltsystem konnte die Beklagte die gewollte Abänderung der vertraglichen Position und des Inhalts der Hauptleistungspflichten (Tätigkeit und Entgelt) nicht einseitig per Direktion anordnen, so daß ihr keine andere rechtliche Möglichkeit zur Umsetzung der gewünschten Änderung verblieb, als den Vertrag insgesamt aufzukündigen und mit dem Angebot der anderweitigen Position, Tätigkeit und Vergütung zu verbinden. Ein milderes Mittel stand ihr nicht zur Verfügung.

Prüfungsgegenstand im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist es auch nicht, ob - nach dem Maßstab des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG – betriebliche Erfordernisse eingetreten sind, die „einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb“ – bzw. bei umfassender Versetzungsklausel ggfs. auch im Unternehmen oder Konzern - entgegenstehen, sondern es geht nur um die Frage, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betroffenen Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen und eine aus diesem Grunde angebotene Änderung nicht sozial ungerechtfertigt bzw. rechtsunwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber hierfür einen anerkennenswerten Anlaß hat und sich darauf beschränkt, dem Arbeitnehmer solche Änderungen vorzuschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen muß und zudem die bei betriebsbedingtem Kündigungsanlaß erforderliche soziale Auswahl hinreichend durchgeführt wurde, dies ergibt der Verweis in § 2 S. 1 KSchG auf § 1 Abs. 3 S. 1 und 2 KSchG.

Ob die dem Kläger angebotene Änderung einer im Entgeltsystem um drei Grade niedriger eingestuften Position ein der Billigkeit entsprechender Vorschlag war, ist zweifelhaft. Dies gilt bereits für den Ausgangspunkt des „dringenden betrieblichen Erfordernisses“, nämlich des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes als .................. Das bisherige Vorbringen der Beklagten reicht nicht aus, um die behauptete Entscheidung der offenbar am Standort einer Schwestergesellschaft in Singapur ansässigen Frau ………… zur Reduzierung des Bereichs ……………………… um zwei Arbeitsplätze als der Beklagten zuzuordnende Unternehmerentscheidung im Sinne des Kündigungsrechts anzusehen. Zudem deutet der Vortrag der Beklagten, daß die bislang vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten jetzt der Mitarbeiter ……………… der ................. in London ausübe, auf eine - nach hiesigem Recht unzulässige - Austauschkündigung hin. Die Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb die mit seinem Einverständnis vertraglich zulässige und tatsächlich durchgeführte Tätigkeit des Klägers in der bei der ....................... in London angesiedelten Position nicht weiter möglich ist, weil sich die Schwesterfirma ihrem nach dem ultima-ratio-Prinzip geschuldeten Bemühen, dem Kläger die dortige Tätigkeit zur Meidung der Änderungskündigung zu ermöglichen, verweigert hat. Entsprechender Vortrag wäre allerdings erforderlich, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausnahmsweise ein „Konzernkündigungsschutz“ in Betracht kommt, wenn – wie hier – sich der Arbeitnehmer vertraglich zum konzernweiten Einsatz bereit erklärt hat. In diesem Fall sieht das Bundesarbeitsgericht den Arbeitgeber als verpflichtet, bei Wegfall der im eigenen Betrieb oder Unternehmen bestehenden Möglichkeit zur vertragsgerechten Beschäftigung zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er seinem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Bei derartigen Fallgestaltungen könne der Arbeitnehmer auch einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags bei einem dritten – konzernzugehörigen - Arbeitgeber haben, was jedenfalls dann gilt, wenn er aufgrund rechtlicher Regelungen, beispielsweise in einem Beherrschungsvertrag, oder auch nur faktisch die Möglichkeit hat, die Einstellungsentscheidung des anderen Unternehmens zu bestimmen bzw. im positiven Sinne zu beeinflussen.

Daß die Beklagte eine Unterbringung des Klägers – anstelle von Herrn Pope - in der nach wie vor im Konzern vorhandenen Position des ................. versucht hat, ist nicht vorgetragen, ebensowenig sind Umstände dargelegt, woraus sich ergibt, daß sie einen solchen „Versuch“ als von vornherein aussichtslos ansehen konnte bzw. ihr solches angesichts ihrer rechtlichen Möglichkeiten im Konzernverbund und/oder ihrer faktischen Einflußmöglichkeiten nicht zugemutet werden konnte.

Dieselben Erwägungen gelten im Hinblick auf die weiteren vom Kläger angeführten Positionen, die der bisherigen Wertigkeit seiner vertraglichen Stellung entsprechen und in anderen Konzernunternehmen angesiedelt sind. Die Kammer kann danach den vom Sprecherausschuß eingelegten Widerspruch, welcher nach dem Vorbringen der Beklagten mit nicht hinreichend geprüften anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten in Positionen der …………………. begründet wurde, nachvollziehen.

Letztlich bedurfte die Frage keiner Entscheidung, da die Änderungskündigung jedenfalls aufgrund nicht ordnungsgemäß durchgeführter Sozialauswahl gemäß §§ 2 S. 1, 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.

Zum einen ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Beklagte den Kläger als nicht schutzbedüftiger als den von ihr in die Auswahl einbezogenen Herrn Eichler ansieht. Dieser ist knapp zwei Jahre kürzer beschäftigt, dafür 5 Jahre älter, so daß sich diese Kriterien, insoweit kann die Kammer der Beurteilung folgen, neutralisieren. Maßgebend ist allerdings die beim Kläger vorhandene Unterhaltspflicht für ein Kind, während Herr Eichler kinderlos ist. Entscheidend sieht die Kammer als Auswahlfehler allerdings die Nichteinbeziehung der Ehefrau des Klägers an, welche weiterhin in einer gleichbewerteten und mit der des Klägers vergleichbaren Position beschäftigt wird und welche die Beklagte nach eigenem Bekunden nur aufgrund der familiären Beziehung zum Kläger von der Auswahl ausgenommen hat. Dies entspricht allerdings nicht den Vorgaben des Gesetzes, wonach aus der unter allen miteinander vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführenden Sozialauswahl nur solche Arbeitnehmer herausgenommen werden können, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG. Eine Nichteinbeziehung von vergleichbaren Arbeitnehmern aufgrund familiärer Verbindung ist nicht vorgesehen. Die Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aufgrund persönlicher Präferenzen oder familiärer Verbundenheit steht bei der Überprüfung im Gerichtsverfahren allein dem Arbeitnehmer zu. Denn aus der Vorgabe zur prozessualen Lastenverteilung in § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG, wonach der Arbeitnehmer Auswahlfehler unter Benennung solcher Arbeitnehmer, die vor ihm hätten entlassen werden müssen, darzutun hat, schließt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, daß das Gesetz dem gegen die betriebsbedingte Kündigung klagenden Arbeitnehmer zubilligen will, andere Arbeitnehmer, auch wenn diese ggfs. weniger schutzbedürftig sind als er selbst, durch eine Nichtbenennung vor einer Kündigung zu bewahren. Der Kläger hat allerdings seine Ehefrau ausdrücklich im Rahmen seiner Rüge zur fehlerhaften Auswahl benannt, dies ist entscheidend.

Bereits aufgrund der ausdrücklich eingeräumten Nichteinbeziehung der Ehefrau des Klägers als Inhaberin der unbestritten vergleichbaren und für den Kläger geeigneten Position Team ………………….. in die Sozialauswahl ergibt sich, daß die Beklagte die nach § 2 S. 1 KSchG auch für die Änderungskündigung gültigen Vorgaben des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt hat und daher die Änderungskündigung selbst bei - hier unterstellt - ansonsten ausreichenden Gründen für eine solche „trotzdem“ sozial ungerechtfertigt ist. Denn bei der unzulässigen Nichtberücksichtigung eines zur Vergleichsgruppe gehörenden Arbeitsplatzinhabers, welchen der Arbeitnehmer im Rahmen der Rüge zur Sozialauswahl benannt hat, ergibt sich ohne weiteres, daß der Arbeitgeber die sozialen Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Daraus ergibt sich, daß die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt ist, die entsprechende Feststellung aus dem Antrag zu 1.) war danach zu treffen.

Bereits unzulässig und daher abzuweisen waren die in den Anträgen zu 1.) bis 6.) jeweils enthaltenen weitergehende Anträge auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, denn es ist nicht ersichtlich, woraus sich hierfür – neben den zur Entscheidung gestellten Kündigungsschutzanträgen – ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergab.

Unzulässig war der auf weiteres unverändertes Fortbestehen gerichtete Feststellungsantrag zu 2.). Die Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist nur mit einem auf Feststellung eines in seinem – hier aufgrund der Vorbehaltsannahme allerdings außer Streit stehenden - Bestand streitigen Rechtsverhältnisses gerichteten Antrag zugelassen. Wegen des hier gegenständlichen Rechtsverhältnisses „Arbeitsvertrag“ kann allerdings nur dann auf Bestands- bzw. Fortbestandsfeststellung geklagt werden kann, wenn konkrete, nicht mit einer hierfür speziell zugelassenen Klage nach § 4 KSchG - oder auch § 17 S. 1 TzBfG - angreifbare und bei Vorliegen anzugreifende Auflösungs- bzw. Änderungsumstände in Rede stehen, sich der Arbeitgeber insbesondere auf solche beruft, was hier – außerhalb des Streitgegenstands des im Antrag zu 1.) enthaltenen Änderungskündigungsschutzantrags - nicht der Fall ist. Der Antrag zu 2.) ist danach überflüssig und unzulässig, daher abzuweisen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO. Der Wert des Änderungsstreits entspricht dem Betrag einer Monatsvergütung. Der gesonderte Bestandsantrag zu 2.) wurde mangels über den Antrag zu 1.) hinausgehender inhaltlicher und wirtschaftlicher Relevanz nicht gesondert bewertet und blieb danach auch bei der Kostenentscheidung unberücksichtigt.