1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die richtige Eingruppierung des Klägers.

3

Der Kläger hat die Diplomprüfung im Fach Sportwissenschaften mit dem Schwerpunktfach „Prävention und Rehabilitation durch Sport“ mit Erfolg bestanden. Nach seiner Ausbildung kann er sich „Diplom-Sporttherapeut“ nennen. Er ist seit dem 18.08.2008 bei dem Beklagten „im medizinisch-technischen Dienst“ (so wörtlich in der Arbeitsvertragsurkunde) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD-K Anwendung. Dies geschieht kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme sowie kraft unmittelbarer Tarifbindung beider Parteien. Nach Nummer III. der Arbeitsvertragsurkunde ist der Kläger auf der Grundlage des § 17 TVÜ-VKA eingruppiert in die Entgeltgruppe 8.

4

Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger Tätigkeiten zugewiesen werden, die eine Eingruppierung in die Entgeltgruppen 11, 12 oder 13 rechtfertigen. Über § 17 TVÜ-VKA kommen auch für den TVöD die Eingruppierungsregelungen der §§ 22 ff BAT zur Anwendung, die unter anderem durch die Anlage 1 a zum BAT konkretisiert werden. Auf die Eingruppierung von Turn-/Sport- und Gymnastiklehrern sind nach Nr. 1.3 der Verfügung des Direktors der Beklagten „Eingruppierung der Angestellten in der Sporttherapie der ……………………….“ vom 02.07.1996 (Bl. 21 d.A.) die Tätigkeitsmerkmale für Krankengymnasten anwendbar. Zwischen den Parteien ist nun vor allem streitig, ob die Tätigkeit eines Diplom-Sporttherapeuten tatsächlich mit der Tätigkeit eines Krankengymnasten vergleichbar sein kann, oder ob sie nicht vielmehr - allgemein, jedenfalls aber im hier zu entscheidenden Fall – einen akademischen Zuschnitt hat, der eine Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe rechtfertigt und ob nicht jedenfalls der Vergleich mit anderen Tätigkeiten und Ausbildungsberufen zum gleichen Ergebnis führen muss.

5

Mit der seit dem 28.07.2016 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage begehrt der Kläger zunächst die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 hilfsweise in die Entgeltgruppen 12 und äußert hilfsweise in die Entgeltgruppe 11.

6

Der Kläger trägt vor, die ihm übertragene Tätigkeit habe akademischen Zuschnitt. Er werde als Diplom-Sporttherapeut eingesetzt. Diplomsporttherapeuten seien nicht vergleichbar mit Krankengymnasten. Das ergebe sich schon aus den Angaben des Beklagten auf der eigenen Homepage, wo die Sport- und Bewegungstherapie, die der Beklagte seinen Kunden anbiete, genau der Tätigkeit entspreche, die als Herausforderung für akademische Kräfte dargestellt werde. Als Diplomsporttherapeut arbeite er tatsächlich wissenschaftlich. Sport sei „eben nicht nur Sport“, sondern im Rahmen der Sporttherapie eine gezielte Therapie mit den Mitteln des Sports, wobei sich Diplomsporttherapeuten der zusätzlich erlernten Fähigkeiten aus den Sozial- und Geisteswissenschaften bedienten, die in dem entsprechenden Studiengang grundlegend verankert seien. Er sei in den folgenden Bereichen tätig:

7

• 8

  Eigenständige Therapieplanung

• 9

  Abstimmung von Patientenanforderungen mit behandelnden Ärzten, Psychologen, (Physio-)Therapeuten, Pflegemitarbeitern und Abteilungen, als multidisziplinärer Austausch und Zusammenarbeit, auch mit externen Einrichtungen,

• 10

  Überprüfung und Kontrolle von Vitalfunktionen während der Therapie

• 11

  Reflexion und Besprechung der Therapieeinheiten mit den Patienten

• 12

  Pädagogische Arbeit bei den Patienten

• 13

  Krisenintervention

• 14

  Dokumentation

15

Allein aus dieser Aufzählung leite sich der akademische Zuschnitt der Tätigkeit ab. Gleiches ergebe sich aus einem Vergleich mit der Tätigkeitsbeschreibung eines Psychologen. Im Übrigen berufe er sich auf die insgesamt 185 Seiten starke Beschreibung seiner Tätigkeiten in der Zeit vom 30.11.2015 bis zum 24.06.2016 (Bl. 47 – 187 und Bl. 197 – 242 d.A.). Würden hier exemplarisch die 50. KW 2015, die 53. KW 2015 sowie die 1., 2., 9., 14., 21. und 24. KW 2016 betrachtet, so ergebe sich, dass die dort beschriebenen Tätigkeiten nicht nur wissenschaftlichen Zuschnitt hätten, sondern auch mehr als 50 % der Arbeitszeit in Anspruch nähmen (auf die Ausführungen hierzu im Schriftsatz vom 19.08.2016, Bl. 246 ff d.A. wird Bezug genommen).

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Darüber hinaus sei er zuständig für die Planung, die Organisation und die Durchführung von Studien als Kooperationspartner der Hochschule ……………in ……. Dort sei er als zweiter Prüfer tätig.

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Jedenfalls sei er aber vergleichbar mit Musik- und Tanztherapeuten. Diese seien erst jüngst mit einer Stellenausschreibung gesucht worden. Dort sei von einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 die Rede gewesen. So rechtfertige sich der erste Hilfsantrag. Mindestens sei er aber mit Diplom-Sportlehrern vergleichbar. So rechtfertige sich der zweite Hilfsantrag.

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Der Kläger beantragt,

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1.               festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger beginnend mit dem Monat Januar 2016 Lohn nach Maßgabe der Entgeltgruppe 13 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser, Pflege und Betreuungseinrichtungen im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) in der Fassung gültig ab dem 01.03.2015 zu zahlen.

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2.               hilfsweise festzustellen dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger beginnend mit dem Monat Januar 2016 Lohn nach Maßgabe der Entgeltgruppe S 12 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser, Pflege und Betreuungseinrichtungen im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) in der Fassung gültig ab dem 01.03.2015 zu zahlen.

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3.              hilfsweise dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger beginnend mit dem Monat Januar 2016 Lohn nach Maßgabe der Entgeltgruppe S 11 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser, Pflege und Betreuungseinrichtungen im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) in der Fassung gültig ab dem 01.03.2015 zu zahlen.

22

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, nach der Arbeitsplatzbeschreibung für Sporttherapeuten sei der Mitarbeiter für die Planung und Durchführung sowie für die entsprechende Dokumentation von Sport- und Bewegungstherapie verantwortlich. Damit seien die Dinge gemeint, die sich auch aus dem Ausschreibungstext ergäben, der den Stellen zu Grunde liege: Wirbelsäulengymnastik, Ballsportarten, Gesundheits- und Freizeitsport sowie Aufsicht im Schwimmbad. Diese Aufgaben würden vom Kläger wahrgenommen. Die Tätigkeit habe keinen wissenschaftlichen Zuschnitt. Sport- und Bewegungstherapie sei ärztlich indizierte und verordnete Bewegung mit verhaltensorientierten Komponenten, die vom Therapeuten geplant, dosiert, gemeinsam mit dem Arzt kontrolliert und mit dem Patienten alleine oder in der Gruppe durchgeführt werde.

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Der Kläger möge mit seinem unstreitig bestandenen Diplom eine Hochschulausbildung bestanden haben, er übe aber keine entsprechende Tätigkeit aus, jedenfalls nicht in dem vom Tarifvertrag geforderten Umfang.

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Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist nicht begründet.

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1.              Die Klage ist zulässig, insbesondere hat der Kläger ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger verfolgt die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, an ihn eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 13, (h2wilfsweise 12 oder 11) zu zahlen, mit einer sogenannten Eingruppierungsfeststellungsklage. Eine solche Klage ist innerhalb des öffentlichen Dienstes allgemein üblich; gegen ihre Zulässigkeit bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Bedenken (BAG, Urteil vom 29.11.2001 – 4 AZR 736/00 ; BAG, Urteil vom 31.07.2002 - 4 AZR 163/01).

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2.              Die Klage ist aber unbegründet. Dies gilt sowohl für den Hauptantrag als auch für die beiden Hilfsanträge.

31

a.              Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Höhergruppierung gemäß § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 17 TVÜ, § 22 BAT und Anlage 1 a Teil 1 oder 2 zum BAT.  Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich nicht, dass ihm dauerhaft Tätigkeiten zugewiesen werden, die den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsgruppe II BAT entsprechen.

32

Als Grundlage für eine tarifliche Eingruppierung in die Entgeltgruppen 11, 12 oder 13 TVöD kommen allein die Tarifmerkmale der Vergütungsgruppen IVa, III und IIa BAT der Anlage 1 a zum BAT in Betracht, denn Tarifmerkmale für den TVöD sind bisher noch nicht in Kraft getreten. Bis dahin gilt die Zuordnung der Vergütungs- und Lohngruppen zu den Entgeltgruppen (= Anl. 1 TVÜ):

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EG nach TVöD	Vergütungsgruppe nach BAT
13	II ohne Aufstieg nach Ib
12	II nach Aufstieg aus IIIIII mit ausstehendem Aufstieg nach II
11	III ohne Aufstieg nach IIIII nach Aufstieg aus IVaIVa mit ausstehendem Aufstieg nach III
10	IVa ohne Aufstieg nach IIIIVa nach Aufstieg aus IVbIVb mit ausstehendem Aufstieg nach IVa Vb in den ersten sechs Monaten der Berufsausübung, wenn danach IVb mit Aufstieg nach IVa (Zuordnung zu Stufe 1)

34

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft vertraglicher Vereinbarung im Arbeitsvertrag vom 10.06.2010 die Regelungen des TVÜ-VKA und damit die  Eingruppierungsregelungen des Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) sowie die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der Bund/Länder-Fassung Anwendung. Darüber hinaus finden diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit gem. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend Anwendung. Zwingend anwendbar ist damit auch § 22 BAT wo es wörtlich heißt:

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Eingruppierung

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(1)               Die Eingruppierung der Angestellten richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlagen l a und l b). Der Angestellte erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in der er eingruppiert ist.

37

(2)               Der Angestellte ist in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.

38

              Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Ver- gütungsgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen. Kann die Erfüllung einer An-forderung in der Regel erst bei der Betrachtung mehrerer Arbeitsvorgänge festgestellt werden (z.B. vielseitige Fachkenntnisse), sind diese Arbeitsvorgänge für die Feststellung, ob diese Anforderung erfüllt ist, insoweit zusammen zu beurteilen.

39

              Werden in einem Tätigkeitsmerkmal mehrere Anforderungen gestellt, gilt das in Unterabsatz 2 Satz 1 bestimmte Maß, ebenfalls bezogen auf die gesamte auszuübende Tätigkeit, für jede Anforderung.

40

              Ist in einem Tätigkeitsmerkmal ein von Unterabsatz 2 oder 3 abweichendes zeitliches Maß bestimmt, gilt dieses.

41

              Ist in einem Tätigkeitsmerkmal als Anforderung eine Voraussetzung in der Person des Angestellten bestimmt, muss auch diese Anforderung erfüllt sein.

42

(3)               Die Vergütungsgruppe des Angestellten ist im Arbeitsvertrag anzugeben.

43

              Protokollnotizen zu Absatz 2:

44

              1. Arbeitsvorgänge sind Arbeitsleistungen (einschließlich Zusammenhangsarbeiten), die, bezogen auf den Aufgabenkreis des Angestellten, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen (z.B. unterschriftsreife Bearbeitung eines Aktenvorgangs, Erstellung eines EKG, Fertigung einer Bauzeichnung, Eintragung in das Grundbuch, Konstruktion einer Brücke oder eines Brückenteils, Bearbeitung eines Antrags auf Wohngeld, Festsetzung einer Leistung nach dem Bundessozialhilfegesetz). Jeder einzelne Arbeitsvorgang ist als solcher zu bewerten und darf dabei hinsichtlich der Anforderungen zeitlich nicht aufgespalten werden.

45

2.               Eine Anforderung im Sinne des Unterabsatzes 2 ist auch das in einem Tätigkeitsmerkmal geforderte Herausheben der Tätigkeit aus einer niedrigeren Vergütungsgruppe.

46

Dementsprechend hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob zur Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Klägers Arbeitsvorgänge anfallen, die den Tätigkeitsmerkmalen der von ihm in Anspruch genommenen VergGr. II a BAT entsprechen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT). Dabei ist von dem in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Begriff des Arbeitsvorganges auszugehen. Danach ist unter "Arbeitsvorgang" ein unter Hinzurechnung der Zusammenhangstätigkeiten und bei Berücksichtigung einer sinnvollen, vernünftigen Verwaltungsübung nach tatsächlichen Gesichtspunkten abgrenzbare und rechtlich selbständig zu bewertende Arbeitseinheit der zu einem bestimmten Arbeitsergebnis führenden Tätigkeit eines Angestellten zu verstehen (BAG, Urteil vom 02.12.1992 – 4 AZR 126/92 –). Tatsächlich trennbare Tätigkeiten mit unterschiedlicher tariflicher Wertigkeit können nicht zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst werden. Den Darlegungen des Klägers fehlt es bereits an einer Konkretisierung dieser Arbeitsvorgänge. Nach seiner eigenen Darstellung kann nicht davon ausgegangen werden, dass er von einem einzigen einheitlichen Arbeitsvorgang ausgeht, der seine ganze Tätigkeit umfasste.

47

Der Kläger kann sich nicht auf Tätigkeitsmerkmale aus einer speziellen Vergütungsordnung berufen. So sieht die Anlage 1 a Teil II D „Angestellte in medizinischen Hilfsberufen und medizinisch-technischen Berufen“ nur Tätigkeitsmerkmale bis zur Vergütungsgruppe IV a vor. Dort ist nur von Krankengymnasten, Logopäden, Diätassistenten und ähnlichem die Rede, nicht aber von Sporttherapeuten.

48

Der Kläger kann sich aber auch nicht auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1 a zum BAT berufen, denn er erfüllt die dort geregelten Voraussetzungen nicht. In der Anlage 1 a zum BAT heißt es wörtlich:

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Vergütungsgruppe II a

50

1 a.               Angestellte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.*

51

              (Hierzu Protokollnotiz Nr. 1)

52

              ...

53

3.               Angestellte in kommunalen Einrichtungen und Betrieben, deren Tätigkeiten wegen der Schwierigkeit der Aufgaben und der Größe ihrer Verantwortung ebenso zu bewerten sind, wie die Tätigkeiten nach Fallgruppe 1 a.*

54

              (Hierzu Protokollnotiz Nr. 7)

55

4.               Ärzte.

56

5.               Apotheker.

57

6.               Tierärzte.

58

7.               Zahnärzte.

59

              ...

60

Nach der Vergütungsgruppe II a Fg. 1 a kommt es nicht bloß auf das Merkmal „abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung“ an, diese ist zwischen den Parteien unstreitig, sondern auch auf die „entsprechende Tätigkeit“, also auf eine Gesamttätigkeit, bei der Arbeitsvorgänge von wissenschaftlichem Zuschnitt geprägt sind und diese Arbeitsvorgänge müssen in Ansehung des § 22 BAT zusammen mehr als die Hälfte der Arbeitszeit des Klägers ausmachen. Abgesehen von der bereits erwähnten Tatsache, dass der Kläger selbst keine Arbeitsvorgänge benannt oder gar gebildet hat, fehlt es an einlassungsfähigem Sachvortrag. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG reicht es nicht aus, dass für die Tätigkeit die in der Hochschulausbildung erworbenen Kenntnisse lediglich nützlich und erwünscht sind, sondern sie müssen für die auszuübende Tätigkeit erforderlich bzw. notwendig sein (BAG 18. 04.2012 - 4 AZR 441/10 -; 07.06.2006 - 4 AZR 225/05 -; 15. März 2006 - 4 AZR 157/05 -). Dazu ist im Eingruppierungsrechtsstreit im Einzelnen darzulegen, welche Kenntnisse und Fertigkeiten durch die Ausbildung vermittelt werden und aus welchen Gründen die Aufgabe ohne diese Kenntnisse und Fertigkeiten nicht ordnungsgemäß erledigt werden kann (BAG, Urteil vom 20. März 2013 – 4 AZR 486/11 –).

61

Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich nicht, dass die ihm übertragenen Tätigkeiten wissenschaftlichen Zuschnitt hätten. „Wissenschaftliche Tätigkeit“ ist alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist (BAG 19.03.2008 – 7 AZR 1100/06 –). Sie ist nach Aufgabenstellung und anzuwendender Arbeitsmethode darauf angelegt, neue Erkenntnisse zu gewinnen und zu verarbeiten, um den Erkenntnisstand der jeweiligen wissenschaftlichen Disziplin zu sichern oder zu erweitern. Dies vorausgeschickt hat der Kläger die Tatsachen, aus denen der rechtliche Schluss möglich ist, die Fachkenntnisse eines wissenschaftlichen Hochschulabschlusses seien für die Tätigkeit erforderlich, nicht dargelegt. Nur beispielhaft muss zur 50. Kalenderwoche (Schriftsatz des Klägers vom 19.08.2016, Bl 246 d.A.) in Zweifel gezogen werden, dass die folgenden vom Kläger geltend gemachten Tätigkeiten wissenschaftlichen Zuschnitt im oben genannten Sinne haben: Durchführung Einzeltherapie Rückenmuskulatur und Ausdauer; Durchführung der Therapieeinheit Yoga; Gemeinsame Besprechung und Austausch mit Stationspersonal der Suchtforensik; Anlernen der Techniken bei Nordic-Walking als Sturzprophylaxe; etc. Diese Tätigkeiten stellen, so schlagwortartig wie vom Kläger dargestellt, eher die Anwendung von erlernten Therapiemethoden dar, als wissenschaftliches Arbeiten im oben genannten Sinne.

62

Die genannten Tätigkeiten sind wichtig für den Beklagten, sie sind wichtig für den organisatorischen Ablauf und insbesondere sind sie wichtig für den Heilungsprozess der Patienten. Mit diesen Tätigkeiten am kranken Menschen übernimmt der Kläger eine sehr anspruchs- und verantwortungsvolle Aufgabe. Ein wissenschaftlicher Zuschnitt im oben genannten Sinne ergibt sich daraus aber nicht.

63

Der Hinweis des Klägers auf die Eingruppierung anderer Kollegen in anderen Tätigkeiten ersetzt nicht den erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag (BAG Urteil vom 07.06. 2006 - 4 AZR 225/05 -). Gleiches gilt für den Verweis auf Vorgaben der Beklagten, bspw. auf deren Homepage.

64

Nach alledem war die Klage mit dem Hauptantrag abzuweisen.

65

b.              Die Klage ist auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. Eine Eingruppierung in die Entgeltgruppen 11 oder 12 TVöD kommt nicht in Betracht. Der Kläger kann sich nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aus §§ 611, 241 Abs. 2, 242 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG berufen, selbst wenn viele seiner Kollegen, die ähnliche Tätigkeiten ausüben wie er, höher eingruppiert sein sollten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schützt den Arbeitnehmer allein gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 05.10.1999 - 3 AZR 230/98 -; BAG, Urteil vom 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 -) und greift deshalb nur dort ein, wo ein Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk bzw. eine eigene Ordnung schafft. Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz hingegen in Fällen des bloßen - auch nur vermeintlichen - Normenvollzugs. Deshalb ist ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Irrtum" abzulehnen (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 6 AZR 504/98 -; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 20.06. 2006 - 12 Sa 251/06  -). Hiernach ist nicht erheblich, wie Psychologen oder Musiktherapeuten eingruppiert werden, denn es handelt sich dort lediglich um Normvollzug und nicht um die Setzung einer eigenen Ordnung durch den Beklagten.

66

Nach alledem war die Klage insgesamt abzuweisen.

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II.               Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG in Verbindung mit §§ 91, 3 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 im Urteil festzusetzen und entspricht dem 42-fachen der gerundeten Differenz zwischen den beiden Vergütungsgruppen.