Arbeitsgericht Köln, 6 Ca 3791/12

Tatbestand

Die Parteien streiten hauptsächlich um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und ob dieses durch zwei Kündigungen der Beklagten wirksam beendet wurde.

Der Kläger, der zumindest bis einschließlich Juni 2011 in ... eine eigene PR‑Agentur betrieb, war seit dem 01.07.2011 für die Beklagte in ... zu einer monatlichen Vergütung von 10.000,00 € netto nebst Mehrwertsteuer tätig. Unter der Bezeichnung "..." auf dem Briefbogen seiner PR‑Agentur stellte der Kläger der Beklagten seine Leistungen monatlich in Rechnung. Exemplarisch wird auf die Rechnungen Anlage B4 verwiesen.

Mit Schreiben vom 27.04.2012 (Anlage K8), auf dessen Inhalt verwiesen wird, kündigte die Beklagte das "vermeintliche Anstellungsverhältnis" außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.05.2012.

Gegen diese Kündigung - unter Berufung auf das Kündigungsschutzgesetz - wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, am 11.05.2012 bei Gericht eingegangenen Feststellungsklage. Gleichzeitig begehrt er von der Beklagten ein Zwischenzeugnis, hilfsweise ein Endzeugnis und seine Weiterbeschäftigung sowie - mit seiner Klageerweiterung vom 31.01.2013 - Vergütung für den Monat Oktober 2011 sowie für die Zeit vom 01.04.2012 bis einschließlich 15.07.2012.

Zur Begründung seiner Klage trägt er vor: Zwischen den Parteien sei im gegenseitigen Einvernehmen ein Vertragsverhältnis abgeschlossen worden. Er habe absprachegemäß seine Vergütung gegenüber der Beklagten abgerechnet. Diese habe ihrerseits absprachegemäß die monatliche Vergütung gezahlt. Die Leistungsbeziehung sei insoweit korrespondierend mit den übrigen Leistungsbeziehungen der leitenden Angestellten der Beklagten abgewickelt worden. Folglich bestehe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Er sei seit dem 01.09.2011 angestellter Arbeitnehmer der Beklagten gewesen. Die rechtlich zutreffende Einordnung ergebe, dass er entgegen der bisherigen Handhabung nicht selbstständig, sondern als "normaler" Arbeitnehmer für die Beklagte tätig geworden sei.

So habe er monatlich Gehalt erhalten und im Dezember 2011 - korrespondierend mit den anderen Arbeitnehmern - ein anteiliges Weihnachtsgeld.

Er sei von der Geschäftsführung der Beklagten weisungsabhängig gewesen. Das könnten entsprechende E‑Mails belegen.

Er sei zu festen Arbeitszeiten tätig gewesen. Seinen Urlaub habe er formularmäßig beantragen müssen.

Ihm seien die wesentlichen Arbeitsmittel (Smartphone und IPad) von der Beklagten gestellt worden.

Für die fristlose Kündigung vom 27.04.2012 - so der Sachvortrag des Klägers weiter - sei kein wichtiger Grund gegeben. Außerdem habe die Beklagte diese Kündigung zurückgenommen und ihn seinerzeit wieder zur Arbeitsaufnahme aufgefordert.

Auch die fristgerechte Kündigung sei unwirksam. Das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Für die fristgerechte Kündigung sei ebenfalls kein Grund vorhanden.

Für den Fall, dass das Arbeitsgericht ein Arbeitsverhältnis verneine, sei er aber in jedem Fall als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Dieses Vertragsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 ebenfalls nicht beendet worden.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche und ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012, die dem klägerischen Prozessbevollmächtigten am 27.04.2012 zuging, nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch in einem Gespräch vom 23.03.2012 in ... nicht durch eine angebliche Kündigungserklärung des Geschäftsführers, Herrn ..., aufgelöst worden ist;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde, vielmehr zu unveränderten Bedingungen über den 27.04.2012 hinaus fortbesteht;

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 14.06.2012 beendet worden ist;

5. hilfsweise,

festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche und ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 nicht aufgelöst worden ist;

a) die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt und ihn in seinem beruflichen Fortkommen fördert;

b) hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1. und/oder Ziffer 2. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Abschlusszeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt und ihn in seinem beruflichen fortkommen fördert;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Zwischen den Parteien liege kein Arbeitsverhältnis vor. Ein solches sei von den Parteien nicht begründet worden. Der Kläger selbst trage schon nicht vor, dass die Parteien einen Arbeitsvertrag geschlossen hätten.

Die Parteien - so der Sachvortrag der Beklagten weiter - hätten vielmehr ein freies Dienstverhältnis vereinbart. Entsprechend habe der Kläger vor Ort in ...für sie Leistungen erbracht.

Geplant sei ursprünglich gewesen, dass der Kläger mit ihrer Tochtergesellschaft in Peking einen Arbeitsvertrag habe schließen sollen. Zu einem solchen Vertrag sei es aber nicht gekommen, weil der Kläger den ihm vorgelegten Vertragsentwurf der Tochtergesellschaft nicht akzeptiert gehabt habe.

Der Kläger sei somit für sie freiberuflich in ... tätig geworden. Dementsprechend habe er auch monatlich seine Leistungen in Rechnung gestellt.

Dieses freie Dienstverhältnis - so der Sachvortrag der Beklagten weiter - hätten die Parteien einvernehmlich in einem Gespräch am 23.03.2012 zum 30.04.2012 beendet. Diese Vereinbarung sei auch als mündliche wirksam, weil für die Aufhebung eines freien Dienstverhältnisses das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht gelte.

Allein mit Rücksicht darauf, dass der Kläger durch seinen Prozessvertreter mit Schreiben vom 24.04.2012 habe vortragen lassen, dass er - der Kläger - tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehe, habe sie sich veranlasst gesehen, ein solches möglicherweise bestehendes Arbeitsverhältnis zu kündigen.

Tatsächlich bestehe aber ein solches Arbeitsverhältnis nicht. Sämtliche Behauptungen des Klägers in Bezug auf seinen Status als weisungsabhängig beschäftigter Arbeitnehmer seien unsubstantiiert.

Im Übrigen seien auch für ihre außerordentliche Kündigung wichtige Gründe gegeben.

Auch habe sie - die Beklagte - die streitbefangene Kündigung nicht wirksam zurückgenommen.

Auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Akteninhalt wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Klage war nur im zugesprochenen Umfang stattzugeben. Denn sie ist nur teilweise begründet. Im Übrigen war sie abzuweisen, weil sie nicht nur teilweise bereits unzulässig, sondern auch unbegründet ist.

Es folgt eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, § 313 Absatz 3 ZPO.

II.

1. Die Kündigungsschutzklage betreffend die außerordentliche, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 27.04.2012

Diese Klage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, § 4 KSchG in Verbindung mit § 13 KSchG zwar zulässig aber nicht begründet. Dabei bedurfte es keiner Entscheidung der Frage, ob die streitbefangene Kündigung der Beklagten sowohl als fristlose als auch als fristgerechte wirksam war. Denn die Klage scheitert bereits daran, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestand.

Zwar hat der Kläger behauptet, er sei für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig geworden. Seine Darlegungen sind insoweit aber nicht schlüssig bzw. ausreichend substantiiert.

Ein Arbeitsverhältnis auf Grund eines von den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages liegt nicht vor. Derartiges behauptet der Kläger schon selbst nicht.

Soweit der Kläger vorträgt, seine Tätigkeit vor Ort in ..., die die Parteien abrechnungstechnisch zumindest auf der Basis eines freien Dienstverhältnisses abgewickelt haben, sei tatsächlich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt, führt auch das zu keiner anderen Beurteilung der Streitfrage. Denn der Sachvortrag des Klägers ist nicht ansatzweise geeignet, seinen Status als Arbeitnehmer zu begründen. Denn was er an Weisungsabhängigkeit und sonstigen Umständen vorträgt, reicht hierzu nicht aus. Zum einen sind nämlich die Behauptungen des Klägers völlig unsubstantiiert. So zum Beispiel wenn er vorträgt, er habe Arbeitszeiten einhalten müssen. Welche das waren und woraus er schließt, dass er sie einhalten musste, sollte er keine Sanktionen befürchten müssen, hat er nicht vorgetragen.

Soweit er sich auf Weisungen der Beklagten bezieht, verhilft auch das seiner Klage nicht zum Erfolg. Denn bei den von ihm behaupteten Weisungen handelt es sich um auftragsbezogene und nicht um solche, die Ausfluss des arbeitsrechtlichen Direktionsrechtes eines Arbeitgebers sind.

Auch der Hinweis auf die Handhabung des Urlaubs, führt nicht weiter. Der Kläger hat Urlaubsanträge gestellt und selbst unterzeichnet. Wem er sie einreichen musste und wer sie dann genehmigt hat, trägt er nicht vor. Offensichtlich bedurfte es keiner Genehmigung. Die Tatsache, dass der Kläger einen Urlaubsantrag ausgefüllt hat, macht auch in einem freien Dienstverhältnis Sinn. Denn auch in einem solchen Vertragsverhältnis muss für die Zeiten der Abwesenheit des Klägers unter Umständen eine Vertretung organisiert werden.

Soweit der Kläger in seinen Schriftsätzen anklingen lässt, er sei lediglich Scheinselbstständiger gewesen und daher tatsächlich als Arbeitnehmer anzusehen, unterliegt er dem allgemein verbreiteten Irrtum, ein Scheinselbstständiger sei grundsätzlich ein Arbeitnehmer. Dies ist gerade nicht so. Ein Scheinselbstständiger bleibt ein Selbstständiger, es sei denn – so die Definition in § 7 Absatz 1 SGB IV – er verrichte eine nichtselbständige Arbeit. Anhaltspunkte hierfür sind wiederum eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hierzu trägt aber der Kläger – wie bereits weiter oben dargelegt – nicht ausreichend schlüssig vor.

Soweit letztlich der Kläger die Auffassung vertritt, dass Landgericht ... und - bestätigend - das Oberlandesgericht ..., hätten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens in einem Verweisungsbeschluss ausgeführt bzw. in einer Beschwerdeentscheidung bestätigt, dass er - der Kläger - zumindest arbeitnehmerähnliche Person sei, führt auch das zu keinem anderen Ergebnis in dem vorliegenden Rechtsstreit. Denn die Rechtsfolge, die sich aus einem solchen Status herleitet, ist lediglich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Auftragnehmer und seinem Auftraggeber nicht aber sein Status als Arbeitnehmer. Sämtliche Arbeitnehmerschutzgesetze - und damit auch das Kündigungsschutzgesetz - finden auf arbeitnehmerähnliche Personen keine Anwendung.

Mithin war die Kündigungsschutzklage betreffend die außerordentliche, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 27.04.2012 abzuweisen.

2. Der Hilfsantrag des Klägers

Dieser ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er ist teilweise begründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, sondern wurde es erst auf Grund der hilfsweise fristgerecht erklärten Kündigung mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.05.2012 beendet.

Das Arbeitsgericht war zur Entscheidung dieses Antrages zuständig. Denn bei dem Kläger handelt es sich um eine arbeitnehmerähnliche Person. Er war ausschließlich für die Beklagte tätig und von dieser wirtschaftlich abhängig.

Die streitbefangene Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 bezog sich - das ergibt die Auslegung - auch auf das freie Dienstverhältnis zwischen den Parteien. Zwar wird in dem besagten Schreiben auf ein "vermeintliches Anstellungsverhältnis" verwiesen. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber, dass die Beklagte in jedem Fall die zwischen den Parteien bestehende Vertragsbeziehung beenden wollte.

Soweit die Beklagte behauptet, die Parteien hätten ihr freies Dienstverhältnis bereits am 23.03.2012 zum 30.04.2012 einvernehmlich beendet, führt dies nicht zur Abweisung des klägerischen Hilfsantrages. Denn die Beklagte hat eine derartige Aufhebungsvereinbarung nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Sie trägt lediglich vor, der Geschäftsführer habe dem Kläger Derartiges vorgeschlagen und sei der Kläger damit einverstanden gewesen. Nähere Einzelheiten werden von ihr nicht dargelegt.

Doch selbst wenn man den Sachvortrag der Beklagten für ausreichend hielte, führte das zu keinem anderen Ergebnis in dieser Frage. Denn die Behauptungen der Beklagten sind nicht nachgewiesen. Sie sind von der Beklagten zwar unter Beweis gestellt worden. Der Beweis ist aber untauglich, weil die Beklagte ihren eigenen Geschäftsführer als Beweismittel anbietet. Die eigenen Parteivernehmung der beweisbelasteten Partei ist aber nur zulässig, wenn der Gegner einverstanden ist, § 447 ZPO. Daran fehlt es hier. Mithin ist nicht von einem Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien auszugehen und stand die streitbefangene Kündigung vom 27.04.2012 zur gerichtlichen Überprüfung an.

Diese Kündigung hat das Vertragsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung beendet. Denn für sie ist kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, der auch auf ein freies Mitarbeiterverhältnis Anwendung findet, gegeben. Dabei bedurfte es keiner Entscheidung darüber, ob die von der Beklagten vorgetragenen wichtigen Gründe ausreichten oder nicht. Denn die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung scheitert bereits daran, dass die Beklagte den Kläger seinerzeit mit Schreiben ihrer Syndikusanwältin vom 11.05.2012 aufgefordert hat, wieder zum Dienst zu erscheinen. Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass es ihr jedenfalls nicht unzumutbar war, das freie Dienstverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist - das war der 31.05.2012 - fortzusetzen.

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist jedoch auf Grund der hilfsweise fristgerechten Kündigung der Beklagten zum 31.05.2012 aufgelöst worden. Diese Kündigung ist wirksam. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf ein freies Dienstverhältnis kam die Überprüfung eines Kündigungsgrundes insoweit nicht in Betracht.

Der Wirksamkeit dieser hilfsweisen fristgerechten Kündigung der Beklagten steht auch nicht deren "Rücknahme" mit Schreiben der Beklagten vom 11.05.2012 entgegen. Zwar ist das Schreiben der Beklagten insoweit eindeutig und sind die Rechtsauffassungen der Beklagten hierzu unerheblich. Gleichwohl führte dies nicht zu dem vom Kläger gewünschten Ergebnis. Denn grundsätzlich ist die Rücknahme einer einseitigen rechtsgestaltenden Willenserklärung - und um eine solche handelt es sich bei einer Kündigung - nicht möglich. Allenfalls mit Einverständnis des Gekündigten ist anzunehmen, dass sich die Parteien über den Fortbestand des Vertragsverhältnisses geeinigt haben. Derartiges behauptet der Kläger in dem vorliegenden Fall. Gleichwohl hat er insoweit seine Feststellungsanträge aufrechterhalten und noch nicht einmal modifiziert. Er wehrt sich nach wie vor gegen die streitbefangenen Kündigungen und geht somit offensichtlich selbst davon aus, dass es gerade nicht zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gekommen ist. Damit aber verbleibt es bei der Kündigungserklärung der Beklagten, die das Vertragsverhältnis schließlich mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet hat. Mithin war der Hilfsantrag teilweise abzuweisen.

3. Der Feststellungsantrag betreffend seine Kündigung vom 23.03.2012

Insoweit war die Klage abzuweisen. Sie ist bereits unzulässig, weil ihr das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Denn aus der Klagebegründung ergibt sich nicht einmal, dass in dem Gespräch am 23.03.2012 von Seiten des Geschäftsführers der Beklagten eine mündliche Kündigung ausgesprochen wurde. Damit war nicht erkennbar, wogegen sich der Antrag des Klägers richtet.

4. Der positive Feststellungsantrag

Auch er war abzuweisen. Auch er ist unzulässig. Auch ihm fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger trägt nämlich selbst keine weiteren Beendigungstatbestände vor, die das Gericht zu überprüfen gehabt hätte.

5. Der Feststellungsantrag betreffend die Kündigung vom 14.06.2012

Auch insoweit war die Klage abzuweisen.

Sie ist zwar gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, aber nicht begründet, und zwar schon deswegen, weil im Zeitpunkt der Kündigung das Vertragsverhältnis der Parteien bereits beendet war.

6. Die Klage auf Weiterbeschäftigung

Sie war ebenfalls abzuweisen. Sie ist unbegründet. Unabhängig von der Beendigung des Vertragsverhältnisses der Parteien gibt es auch einen solchen Anspruch nicht für arbeitnehmerähnliche Personen.

7. Die Klage auf Erteilung eines Zwischen‑und hilfsweise eines Abschlusszeugnisses

Auch diese Klage ist unbegründet und war demgemäß abzuweisen. Als arbeitnehmerähnliche Person hat der Kläger keinen Anspruch gemäß § 109 GewO auf Erteilung eines Zeugnisses.

8. Die Zahlungsklage

Sie ist zum Teil begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 611 BGB einen Anspruch auf sein Honorar für den Monat Oktober 2011. Der Anspruch ist unstreitig. Die Beklagte hat ihn nicht in Abrede gestellt.

Des Weiteren hat der Kläger gemäß § 611 BGB, § 615 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf sein Honorar für die Monate April und Mai 2012. Bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung besteht der Anspruch des Klägers gemäß § 611 BGB, weil er seine Leistungen für die Beklagte erbracht hat. Für die Zeit danach besteht ein Anspruch des Klägers gemäß § 615 Abs. 1 BGB, weil sich die Beklagte in Annahmeverzug befand.

Der Zinsanspruch ist gemäß § 288 BGB begründet.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO.

IV.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1 Rechtsanwälte,
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2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3 juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.