Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 6014/12

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, nach welchem Tarifvertrag die Klägerin eine Übergangsversorgung beanspruchen kann.

Die Beklagte ist ein deutsches ………….. mit Sitz in ….. Zu ihren Tochterunternehmen gehörten u.a. die …………. (im Folgenden: …..) und die …………. (im Folgenden: ……….).

Die am ………. geborene Klägerin war seit dem 01.04.1991 bei der ……….. beschäftigt. Im Jahre 1992 wurde die ………. auf die ……… verschmolzen (nach der Verschmelzung im Folgenden: …. II). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde ab dem 31.08.1992 mit der …. II fortgesetzt. Zum 15.12.1999 wechselte die Klägerin unter Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu der Beklagten, bei der sie seitdem ununterbrochen als ………..beschäftigt ist.

Die Klägerin ist seit Mai 19… Mitglied der Gewerkschaft ………..., ……. Die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes ……….. e.V., der mit der Gewerkschaft ….. e.V. in der Vergangenheit die Tarifverträge abgeschlossen hatte. Zuletzt wurden die Tarifverträge für die Beklagte allerdings von dem Arbeitgeberverband ……..e.V. (………) abgeschlossen.

Seit 1972 werden im Konzern der Beklagten Tarifverträge zur Regelung der Übergangsversorgung für das …..personal vereinbart, die neben Leistungen einer Übergangsversorgungsgrundrente auch eine Zusatzrente und eine Rente wegen ……untauglichkeit vorsehen. Vor der Verschmelzung der ….. auf die …..I galten für die …..die Tarifverträge für die Beklagte. Hierzu gehörten u.a. der Tarifvertrag für die Übergangsversorgung (im Folgenden: TV ….) und der „Tarifvertrag ……. vom 10.04. bzw. 09.02.1979“ (im Folgenden: ….). Für die ….. galten diese Tarifverträge nicht.

Im Zuge der Verschmelzung wurden für die …. II mit der Tarifvereinbarung vom 31.08.1992 eigene Tarifverträge geschlossen. Gemäß Art. 1, § 4 Abs. 1 bzw. Art. 1, § 6 Abs. 1 dieser Tarifvereinbarung traten der TV …. und der TV ….. am 31.08.1992 ohne Nachwirkung außer Kraft. Für die Übergangsversorgung wurde am 31.08.1992 der „Tarifvertrag Übergangsversorgung ……“ (im Folgenden: TV …..) abgeschlossen. Für die Mitarbeiter, die bei der „alten“ …. beschäftigt waren, galten die tariflichen Regelungen zur Übergangsversorgung bei der Beklagten weiter.

In einer „Vereinbarung zur Gestaltung um Umsetzung des …..“ vom 14.11.1992 heißt es u.a.:

„B. ……

Die Tarifvertragsparteien vereinbaren, bei der Gestaltung und redaktionellen Umsetzung des Konzerntarifvertrags …. folgendes zugrundezulegen:

I. Geltungsbereich

1. Der Konzerntarifvertrag …. gilt für die ….mitarbeiter der …. und …...

(…)

II. Wechselmöglichkeiten zwischen …..typen und

Förderung zum …..

Der Tarifvertrag …. bei …. soll abgelöst werden. Der neue Tarifvertrag bei den Konzerngesellschaften soll u.a. eine Regelung enthalten, die bei der Förderung zum ….. auch den Wechsel zwischen den Unternehmen ermöglicht.“

Mit Wirkung zum 01.12.1993 wurde der TV ….durch den „Tarifvertrag …. (im Folgenden: TV ….) abgelöst. Danach sollte ein Wechsel der …..mitarbeiter zu der Beklagten und der …. II möglich sein. Bei einem Wechsel zur Beklagten oder der … II sollten für die Mitarbeiter bis zur Schaffung einer endgültigen Regelung bei der Übergangsversorgung die für sie bei ihrer bisherigen Gesellschaft geltenden Regelungen Anwendung finden.

Derzeit gilt bei der Beklagten der Tarifvertrag Übergangsversorgung für das ….personal bei ….. vom 15.05.2000 (im Folgenden: TV ….). Für …..mitarbeiter, die aus Tochterunternehmen der Beklagten zu letzterer wechseln, gilt derzeit der Konzerntarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 (im Folgenden: TV ….), dessen § 7 Abs. 11 wie folgt lautet:

„Nach einem im Rahmen dieses Tarifvertrages erfolgten Arbeitgeberwechsel zur …, …, …, … gelten für die Mitarbeiter bei der …..untauglichkeitsversorgung/‚….-Versicherung, Übergangsversorgung und Altersversorgung – statt der bei der jeweils aufnehmenden Gesellschaft hierzu geltenden tariflichen Regelungen – die für sie bei ihrer bisherigen Gesellschaft hierzu geltenden tariflichen Regelungen weiter.“

Nach diesen Regelungen hat die Klägerin einen Anspruch auf eine Übergangsversorgung nach den tariflichen Regelungen, die bei der ….II galten. Dieser setzt sich zusammen aus einem Anspruch aus einer kapitalbildenden Lebensversicherung, die zur Hälfte vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer finanziert wird, und einem Anspruch aus einem Fonds, in den nur der Arbeitgeber einzahlt. Die Übergangsversorgung nach diesen tariflichen Regelungen fällt im Ergebnis unstreitig geringer aus, als die Übergangsversorgung nach dem TV …...

Im Februar 2010 kam es zu einem Arbeitskampf der Vereinigung …., an dem auch ….. der Beklagten beteiligt waren. Am 23.06.2010 legte der seinerzeitige Schlichter eine Schlichtungsempfehlung zum Mantel- und Tarifvertrag vor. Das Schlichtungsergebnis sah u.a. die Einbeziehung weiterer ……Mitarbeiter in den TV ….. vor und lautet auszugsweise – soweit hier von Interesse – wie folgt:

„IV.

Übergangsversorgung/….

Einbeziehung weiterer C….mitarbeiter in den Tarifvertrag Übergangsversorgung für das …..personal der ….. vom 15.05.2000 (…..) unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten tarifvertraglichen Änderungen und Ergänzungen

1. …..mitarbeitern, die ihr erstes …..Arbeitsverhältnis im Zeitraum ab dem 01.12.1992 bei CFG, CIB oder ab dem 01.01.2005 bei …. (…) begonnen haben oder zukünftig beginnen werden und deren …… Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Tarifvereinbarung noch nicht beendet war, wird die Übergangsversorgung einschließlich der Regelung zur ….. der ….. (TV ….) zugesagt. Für Mitarbeiter der …. oder ….. erfolgt diese Zusage nach erfolgreicher Bewerbung und Umschulung gemäß TV …… zum Zeitpunkt ihres Arbeitgeberwechsels zu …, …. oder ….. .

(...)

4. In Bezug auf die …….rente finden, ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung, die Regelungen des TV ….. auch für die …..-Mitarbeiter, die vor dem 01.12.1992 bei ….. eingestellt wurden (Ex ….-Mitarbeiter) und gemäß TV …… zu …..oder ….. oder ……gewechselt sind, Anwendung. (...) Die …….rente wird für den unter Ziffer IV.4 dieser Vereinbarung beschriebenen Personenkreis längstens bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres gewährt. Bis zum Inkrafttreten dieser Vereinbarung arbeitgeberseitig finanzierte ……untauglichkeitsversicherungen werden für den unter Ziffer IV.4 dieser Vereinbarung beschriebenen Personenkreis nicht fortgeführt."

Die Tarifvertragsparteien nahmen diese Schlichtungsempfehlung an und setzten sie am 29.04.2011 durch den „Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag Nr. 4 zum Tarifvertrag Übergangsversorgung für das ……personal der …… AG vom 15./16.05.2000 in der Fassung des 3. Ergänzungstarifvertrages vom 20.12.2007“ (im Folgenden: Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag Nr. 4) um. Darin heißt es u.a.:

„Die Protokollnotiz II.3. (aktuell ohne Regelungsinhalt) wird wie folgt neu gefasst:

a) ……mitarbeiter, die ihr erstes, dem dortigen Manteltarifvertrag unterliegendes ….. Arbeitsverhältnis im Zeitraum ab dem 01.12.1992 bei der …… GmbH (…..) oder der ……. GmbH (…..) begonnen haben und im Rahmen des Tarifvertrages Wechsel und Förderung (TV …..) bis zum 30.06.2010 einen Arbeitgeberwechsel zu …., ….. oder zu ….. vollzogen haben, werden - abweichend von § 7 Abs. 11 TV ….- mit Wirkung zum 01.07.2010 in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages einbezogen, sofern das ……Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet war. Dies gilt nicht für …..mitarbeiter, die vor dem 01.12.1992 ein …..Arbeitsverhältnis mit der früheren …..GmbH oder…. begonnen haben. ……mitarbeiter, der ….und …., die ihr erstes ……Arbeitsverhältnis bei der …..unter Geltung der …. (und damals ….) begonnen haben, unterliegen weiterhin den Regelungen dieses Tarifvertrages.

(…)

b) Die Zusage für die gemäß a) in den Geltungsbereich einzubeziehenden Mitarbeiter umfasst die Zusatzrente und die Leistungen im Fall der …..untauglichkeit (§§ 5 ff.), nicht jedoch die Grundrente (§§ 1 bis 4) und erfolgt unter den nachstehenden Voraussetzungen und Maßgaben:

(…)

c) Für dem jeweiligen Manteltarifvertrag unterliegende …..mitarbeiter der …, ….. oder ….., die vor dem 01.12.1992 ein …… Arbeitsverhältnis bei der früheren …. GmbH oder ….begonnen haben und später im Rahmen des TV …. zu …., ….. oder ….gewechselt sind, gelten weiterhin die Regelungen des TV ….. (vgl. § 7 Abs. 11 TV …..) mit der Maßgabe, dass die Anpassung der vom Arbeitgeber zu leistenden Fondsbeiträge ab 01.07.2010 abweichend von § 5 b Abs. 3 TV …. jeweils nach der linearen Steigerung der Vergütungstabelle für das ……personal erfolgt.

Mitarbeiter nach Satz 1, deren Arbeitsverhältnis nach Maßgabe des Manteltarifvertrages wegen des Eintritts dauernder ……untauglichkeit vorzeitig endet, erhalten …..untauglichkeitsleistungen gemäß §§ 7 und 7a) dieses Tarifvertrages. Die ….untauglichkeitsrente wird jedoch längstens bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres geleistet. (…)"

Mit ihrer am 03.08.2012 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom selben Tag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der Regelungen zur ….. zu gewähren, die sie auf Grund der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags Nr. 4 zum Tarifvertrag Übergangsversorgung für das ….personal der …… AG vom 15./16.05.2000 in der Fassung des 3. Ergänzungstarifvertrages vom 20.12.2007 den …..Mitarbeitern, die ihr erstes, dem dortigen Manteltarifvertrag unterliegendes …..Arbeitsverhältnis im Zeitraum ab dem 01.12.1992 bei …..begonnen haben und im Rahmen des Tarifvertrags Wechsel und Förderung (TV ….) einen Arbeitgeberwechsel zur Beklagten vollzogen haben, gewährt.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Ausschluss der Mitarbeiter, die ein…….Arbeitsverhältnis vor dem 01.12.1992 zu einer Tochtergesellschaft der Beklagten begründet hätten, sei aus den von ihr in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 08.11.2012 im Einzelnen genannten Gründen wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und gegen das AGG unter dem Gesichtspunkt der (mittelbaren) Altersdiskriminierung unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der Regelungen zur ….. zu gewähren, die sie auf Grund der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags Nr. 4 zum Tarifvertrag Übergangsversorgung für das …..personal der …… AG vom 15./16.05.2000 in der Fassung des 3. Ergänzungstarifvertrages vom 20.12.2007 den …..Mitarbeitern, die ihr erstes, dem dortigen Manteltarifvertrag unterliegendes ……Arbeitsverhältnis im Zeitraum ab dem 01.12.1992 bei der CFG begonnen haben und im Rahmen des Tarifvertrags Wechsel und Förderung (TV …..) einen Arbeitgeberwechsel zur Beklagten vollzogen haben, gewährt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig. Vor dem Hintergrund, dass der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 13.09.2011 …. festgestellt habe, dass die tarifvertragliche Altersgrenze für ……. bei der Beklagten unwirksam sei, habe die Klägerin zukünftig die Möglichkeit, ihr Arbeitsverhältnis bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres fortzusetzen. Es sei derzeit nicht absehbar, wie die Tarifvertragsparteien auf diese neue Rechtslage reagieren und wie der TV …. …. zukünftig gestaltet sein werde. Ein aktuelles und konkretes Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung sei damit nicht gegeben.

In der Sache stünden der Klägerin nach Meinung der Beklagten keine Ansprüche auf Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der ….. …..Regelungen nach Maßgabe des TV ….. vom 15.05.2000 i.V. mit der Schlichtungsempfehlung vom 23.06.2010 für ….mitarbeiter, nunmehr in der Fassung des 4. Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags, zu, da sie ihr erstes …… Arbeitsverhältnis nicht ab dem Stichtag „01.12.1992“ bei der …. oder einer anderen in der Schlichtungsempfehlung genannten …..gesellschaft begonnen, sondern vielmehr bereits am 01.04.1991 bei einer anderen ….gesellschaft, der ……, angefangen habe. Das Arbeitsverhältnis mit der …. sei ebenfalls vor dem Stichtag aufgenommen worden. Die Klägerin unterfalle damit weder dem Geltungsbereich des TV …. direkt, noch der diesen erweiternden Schlichtungsempfehlung. Die Stichtagsregelung sei wirksam und nicht willkürlich. Der gewählte Stichtag sei tarifhistorisch bedingt und knüpfe an das Inkrafttreten des sog. Konzerntarifvertrags am 01.12.1992 an. Ebenso wenig verstoße die Stichtagsregelung gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, da diese nicht an das Alter der Mitarbeiter anknüpfe, sondern an den Wechsel der Tochtergesellschaften zu ihr, der Beklagten, und daher an deren Beschäftigungszeit bzw. Eintrittsdatum in das Arbeitsverhältnis in ihrem Konzern.

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 08.05.2012 mit dem Aktenzeichen – 12 Sa …..12 – wurde zu Informationszwecken hinzugezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist als Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach kann auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann sich auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten und Folgen beschränken, sofern hierfür ein Feststellungsinteresse besteht (ständige Rechtsprechung des BAG, siehe die Nachw. bei LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa …./11, zu III. 1. der Gründe, zitiert nach juris). Vorliegend ist zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der Regelungen zur ….. nach dem TV ….. zu gewähren. Die Klägerin begehrt damit die Feststellung einzelner Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis.

Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung, welche tarifvertraglichen Bestimmungen für die ihr zustehende Übergangsversorgung maßgeblich sind. Die tarifliche Übergangsversorgung dient der finanziellen Sicherstellung des Arbeitnehmers zwischen dem (vorzeitigen) Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und dem Eintritt in das gesetzliche Rentenalter. Versorgungslücken sollen überbrückt werden (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 1. der Gründe m.w. Nachw., zitiert nach juris). Mit der Feststellungsklage soll geklärt werden, welche Leistungen der Klägerin im Falle des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis und im Falle der …..untauglichkeit zustehen. Daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse. Denn nur wenn die Klägerin weiß, in welcher Höhe und für welche Dauer die Beklagte Übergangsversorgung bzw. ……untauglichkeitsrente schuldet, hat sie eine geeignete Beurteilungsgrundlage für die Prüfung, ob und ggf. in welchem Umfang Versorgungslücken bestehen und für die Entscheidung, ob sie diese durch eigene Vorsorge schließen oder mindern will. Es ist unerheblich, dass ein vorzeitiges Ausscheiden der Klägerin nicht unmittelbar bevorsteht und auch keine Anhaltspunkte für eine alsbaldige Flugdienstuntauglichkeit bestehen, da der Klägerin die Möglichkeit bleiben muss, die eigene Vorsorge rechtzeitig vor dem Eintritt des Versorgungsfalles zu betreiben (vgl. LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 1. der Gründe, zitiert nach juris).

Das von der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage vorgebrachte Argument, es sei derzeit nicht absehbar, wie die Tarifvertragsparteien auf das Urteil des EuGH vom 13.09.2011 (C-447/09) reagieren und wie sie infolgedessen die Übergangsversorgung regeln werden, steht dem berechtigten Feststellungsinteresse nicht entgegen. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des EuGH hatte eine bei der Beklagten geltende manteltarifvertragliche Bestimmung für das …..personal zum Gegenstand, nach der das Arbeitsverhältnis – ohne dass es einer Kündigung bedarf – mit Ablauf des Monats endet, in dem das 60. Lebensjahr vollendet wird. Diese Entscheidung hat für den vorliegenden Streitfall keinerlei Relevanz. Gemäß § 19 des Manteltarifvertrags DHL wird das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Mitarbeiters zwischen der Vollendung des 55. und des 60. Lebensjahres vorzeitig beendet. Nach den derzeitigen tariflichen Regelungen könnte die Klägerin damit nach Vollendung des 55. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden und würde dann von der Beklagten eine Übergangsversorgung erhalten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin das Arbeitsverhältnis auf Antrag vorzeitig beenden kann, folgt zudem ein zusätzliches berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Denn die Entscheidung, ob das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird, hängt in der Regel maßgeblich von der finanziellen Versorgung, d.h. vorliegend von Art und der Höhe der Übergangsversorgung ab. Diese kann von der Klägerin aber nur dann zuverlässig ermittelt werden, wenn feststeht, nach welchen tarifvertraglichen Bestimmungen sich die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung der Übergangsversorgung bestimmt (vgl. LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 1. der Gründe, zitiert nach juris).

Dass derzeit nicht absehbar ist, ob und wie die Tarifvertragsparteien auf die Entscheidung des EuGH reagieren und die Regelungen zur Übergangsversorgung ändern werden, lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen. Das Feststellungsinteresse muss zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Dies ist aufgrund der derzeitigen tariflichen Regelungen – wie eben ausgeführt – der Fall. Die Möglichkeit, dass sich (auch gerichtlich festgestellte) Rechtsverhältnisse in Zukunft ändern können, insbesondere durch Änderung von gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen, lässt das Interesse an der Feststellung des gegenwärtigen Rechtsverhältnisses nicht entfallen (zutreffend LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 1. der Gründe, zitiert nach juris). Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie vorliegend – und wie die Beklagte selbst vorträgt – nicht einmal abzusehen ist, ob und in welcher Weise eine Änderung der tarifvertraglichen Bestimmungen erfolgen wird. Der Klägerin ist es bei dieser Sachlage nicht zuzumuten, die künftigen tariflichen Entwicklungen abzuwarten.

2. Die Klage hatte auch in der Sache Erfolg.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der Regelungen zur ….. zu gewähren, die sie auf Grund der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags Nr. 4 zum Tarifvertrag Übergangsversorgung für das ……personal der …… AG vom 15./16.05.2000 in der Fassung des 3. Ergänzungstarifvertrages vom 20.12.2007 den …..-Mitarbeitern, die ihr erstes, dem dortigen Manteltarifvertrag unterliegendes ……Arbeitsverhältnis im Zeitraum ab dem 01.12.1992 bei …..begonnen haben und im Rahmen des Tarifvertrags Wechsel und Förderung (TV …..) einen Arbeitgeberwechsel zur Beklagten vollzogen haben, gewährt.

a) Der Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag Nr. 4 findet auf Grund beiderseitiger Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG auf deren Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft Vereinigung ….. e.V., die Beklagte ist Mitglied im Arbeitgeberverband ……e.V.

b) Die Regelungen in der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags Nr. 4 gelten für die Klägerin gleichermaßen wie für die ab dem 01.12.1992 bei der …..eingestellten …..mitarbeiter. Zwar nimmt die Protokollnotiz II. 3. a) die vor dem 01.12.1992 bei der ….oder der …..eingestellten Mitarbeiter von der Einbeziehung in den Geltungsbereich des TV …..aus. Diese Beschränkung des Geltungsbereichs führt jedoch zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters und ist damit gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V. mit § 134 BGB bzw. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Dies führt zu einer uneingeschränkten Anwendbarkeit der begünstigenden Regelung und damit dazu, dass die Klägerin Ansprüche auf Leistungen der Übergangsversorgung einschließlich der Regelungen zur …..e nach dem TV ….. nach Maßgabe der Protokollnotiz II. 3. a) und b) des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrages Nr. 4 hat, wie sie die ab dem 01.12.1992 bei der ….eingestellten …..mitarbeiter haben.

aa) Mit dem Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag Nr. 4 haben die Tarifvertragsparteien den Anwendungsbereich des TV ….. erweitert, indem sie – in Umsetzung der zuvor von beiden Tarifvertragsparteien angenommenen Schlichtungsempfehlung vom 23.06.2010 – weitere …..mitarbeiter in den TV …..vom 15.05.2000 einbezogen haben. Die Einbeziehung erfolgte gemäß der Protokollnotiz II. 3. a) des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrages Nr. 4 jedoch nur für …..mitarbeiter, die ihr erstes …… Arbeitsverhältnis nach dem 01.12.1992 bei der …. oder der ….begonnen haben. Die ……mitarbeiter die – wie die Klägerin – vor dem 01.12.1992 ein ….. Arbeitsverhältnis mit der früheren ……oder …..begonnen haben, sind von dieser Regelung ausdrücklich ausgenommen (Protokollnotiz II. 3. a) Satz 2). Für diese verbleibt es demnach bei der Regelung des § 7 Abs. 11 TV …. Nr. 3, nach der bei einem im Rahmen des TV ….. erfolgten Arbeitgeberwechsels zur …, ….., …..oder …..bei der ……untauglichkeitsversorgung/„……“-Versicherung, Übergangsversorgung und Altersversorgung – statt der bei der jeweils aufnehmenden Gesellschaft hierzu geltenden Regelungen – die für die Mitarbeiter bei ihrer bisherigen Gesellschaft hierzu geltenden tariflichen Regelungen weiter gelten.

Demzufolge wird die Klägerin, die vor dem 01.12.1992 ihr Arbeitsverhältnis mit der ….. begründet hatte, ihr Arbeitsverhältnis mit der ….. II fortsetzte und später im Rahmen des TV ….. zur Beklagten wechselte, nicht in den Geltungsbereich des TV ….. einbezogen. Vielmehr sollen für sie die tariflichen Vorschriften der ….II für die Übergangsversorgung (TV …..) – nach Maßgabe der Regelungen unter c) der Protokollnotiz II. 3. – weiter gelten.

bb) Die Beschränkung der Einbeziehung in den Geltungsbereich des TV …..auf die „ab dem 01.12.1992 bei der …..“ eingestellten ……mitarbeiter ist unwirksam.

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Unwirksamkeit der tariflichen Regelung, wie von der Beklagten angenommen, aus einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergibt (verneinend LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (1) der Gründe, zitiert nach juris). Jedenfalls ist die in der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrags mit Hilfe des Stichtags „01.12.1992“ vorgenommene Beschränkung der Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs des TV …., wie das Landesarbeitsgericht Köln in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 08.05.2012 in einem Sachverhalt, der mit dem vorliegenden nahezu identisch ist, angenommen hat, gemäß § 134 BGB i.V. mit § 7 Abs. 1 AGG bzw. gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da sie die vor dem 01.12.1992 bei der ……bzw. …..II eingestellten Mitarbeiter mittelbar wegen ihres Alters benachteiligt.

(1) Zur Begründung führt das Landesarbeitsgericht in dieser Entscheidung u.a. – soweit hier von Interesse – aus:

Die Vorschriften des AGG finden Anwendung. Ihre Anwendbarkeit wird nicht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach für die betriebliche Altersversorgung das Betriebsrentengesetz gilt, ausgeschlossen. Zum einen gilt das AGG trotz dieser Verweisung auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderreglungen enthält (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (a) der Gründe, zitiert nach juris unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 11.12.2007 – 3 AZR 249/06, NZA 2008, 532), zum anderen handelt es sich bei der streitgegenständlichen Übergangsversorgung einschließlich der ……untauglichkeitsrente nicht um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, da sie – im Gegensatz zu der betrieblichen Altersversorgung – nur Überbrückungsfunktion hat (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (a) der Gründe, zitiert nach juris unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 18.05.2004 – 9 AZR 150/03, juris).

Gemäß § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ergibt sich ebenso aus § 134 BGB i.V. mit § 7 Abs. 1 AGG. Die Unwirksamkeitsfolge gilt auch für Tarifverträge (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (b) der Gründe m.w. Nachw., zitiert nach juris).

Nach § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Gemäß § 1 AGG sollen durch das Gesetz Benachteiligungen unter anderem wegen des Alters verhindert oder beseitigt werden. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Die mithilfe des Stichtags „01.12.1992“ vorgenommene Beschränkung der Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs des TV ….. bewirkt eine mittelbare Benachteiligung der vor dem 01.12.1992 bei der ….. und der …..II eingestellten ……mitarbeiter wegen des Alters. Die Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrages Nr. 4 stellt eine dem Anschein nach neutrale kollektivrechtliche Vorschrift dar, da sie nicht unmittelbar an das Alter der Mitarbeiter anknüpft. Die Vorschrift ist jedoch geeignet, die vor dem 01.12.1992 eingestellten ……mitarbeiter wegen ihres Alters gegenüber den ab dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeitern zu benachteiligen (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) der Gründe, zitiert nach juris). Denn die vor dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeiter sind – wie auch im vorliegenden Rechtsstreit unstreitig ist – im Durchschnitt älter als die danach eingestellten …..mitarbeiter: Den insoweit unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin in der Klägerschrift zufolge waren ….. die vor dem 01.12.1992 eingestellt wurden, bei der Einstellung im Durchschnitt 49,0 Jahre alt, während die Mitarbeiter, die nach diesem Stichtag eingestellt wurden, bei der Einstellung im Durchschnitt 36,5 Jahre alt waren. Die Beschränkung der Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs des TV …..mithilfe des Kriteriums „Einstellung ab dem 01.12.1992 bei der …..“ ist damit geeignet, die vor diesem Zeitpunkt bei der ….. oder der früheren …..eingestellten ……mitarbeiter zu benachteiligen.

Soweit die Beklagte meint, die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters sei nicht verständlich, da die Stichtagsregelung nicht nur an den Zeitpunkt des ersten Arbeitsverhältnisses, sondern vor allem auch an den entsprechenden Arbeitgeber, zu welchem das Arbeitsverhältnis begründet wurde, anknüpfe, so führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Auch wenn der Stichtag wie vorliegend mit weiteren Kriterien verbunden wird, bleibt es dabei, dass der Stichtag eine Benachteiligung wegen des Alters bewirken kann. Sofern die Beklagte damit möglicherweise zum Ausdruck bringen wollte, dass für den Altersvergleich nur auf die bei der ….vor und nach dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeiter abzustellen ist, so mag zwar fraglich sein, ob die vor dem 01.12.1992 bei der …. – also nicht die bei der früheren ….– eingestellten Mitarbeiter im Durchschnitt älter als die nach diesem Datum eingestellten Mitarbeiter sind, da insoweit nur die ab der Verschmelzung der ….. auf die …..II, also frühestens ab Ende August 1992 eingestellten Mitarbeiter von Relevanz sind. Denn für die vor der Verschmelzung von der …..eingestellten Mitarbeiter, d.h. für die sog. „……, wie sie die Beklagte im letzten Schriftsatz vom 14.02.2013 (dort auf Seite - 2 -) bezeichnet, gilt der TV ….. ohnehin. Dass die zwischen August 1992 und dem 01.12.1992 bei der ….. II eingestellten Mitarbeiter im Durchschnitt älter sind als die nach dem 01.12.1992 bei der ….. II eingestellten Mitarbeiter ist zwar weder dargelegt noch ersichtlich. Dies ist jedoch unerheblich. Geht man davon aus, dass bei diesem Vergleich eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters nicht vorliegt, dann würde das Merkmal „Einstellung bei der ….“ in Abgrenzung zur „Einstellung bei der ….“ ein eigenständiges Differenzierungskriterium darstellen, das seinerseits nicht willkürlich sein dürfte. Ein irgendwie plausibler Grund für eine Differenzierung zwischen den von der ….in der Übergangszeit von der Verschmelzung bis zum 01.12.1992 eingestellten Mitarbeitern einerseits und den von der ……eingestellten Mitarbeitern andererseits ist aber weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil ist auch nach dem Verständnis der Beklagten insoweit von einem einheitlichen Personalkörper auszugehen, da beide Personengruppen bis zum 01.12.1992 nicht unter die tariflichen Vorschriften der Beklagten fielen, sondern eigenständigen tariflichen Regelungen unterlagen. Die Differenzierung nach dem Arbeitgeber, zu dem das Arbeitsverhältnis begründet wurde, hielte damit bereits einer Überprüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht stand. Sie kann nur in Verbindung mit dem Stichtag 01.12.1992 einen nicht willkürlichen Grund für die Differenzierung bieten (so ausdrücklich LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (aa) der Gründe, zitiert nach juris).

Selbst wenn Stichtagsregelungen häufig eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters bewirken können, führt dies nicht zu einer enormen Ausweitung und Sinnentleerung des Begriffs der Altersdiskriminierung. Denn eine „Altersdiskriminierung“ liegt nur vor, wenn die mittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht gemäß § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt ist. Diesem Prüfungsmaßstab muss aber eben auch eine Stichtagsregelung, die eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters bewirkt, standhalten (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (aa) der Gründe, zitiert nach juris).

Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall. Die Ungleichbehandlung hinsichtlich der Übergangsversorgung stellt eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.S. des § 3 Abs. 2 AGG dar, weil nicht festgestellt werden kann, dass die mit der Protokollnotiz II. 3. des Änderungs- und Ergänzungstarifvertrages Nr. 4 vereinbarte Beschränkung der Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs des TV ….. auf die ab dem 01.12.1992 bei der ….. II eingestellten ….mitarbeiter durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris).

Rechtmäßige Ziele i.S. des § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Das Ziel ist im Wortlaut des Gesetzes nicht weiter eingeschränkt als durch die Bestimmung, dass es rechtmäßig sein muss. In der Gesetzesbegründung findet sich lediglich der Hinweis, es müsse ein sachlicher Grund gegeben sein (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris unter Hinweis auf BR-Drucks. 329/06 vom 18. Mai 2006 S. 34). Damit ist auf die bis dahin bestehende Rechtslage zu § 611a BGB verwiesen, nach der jedes rechtmäßige, seinerseits nicht diskriminierende Ziel ausreichend war (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08, NZA 2010, 625).

Dazu gehören privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, z.B. betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers, Steigerung der Produktivität, Verbesserung der Wirtschaftlichkeit oder Wettbewerbsfähigkeit (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe m.w. Nachw., zitiert nach juris). Auf Seiten der Tarifvertragsparteien sind auch sozialpolitische Ziele denkbar (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe m.w. Nachw., zitiert nach juris). Die Tarifautonomie selbst bietet hingegen keine hinreichende Rechtfertigung für mittelbar benachteiligende Differenzierungen (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe m.w. Nachw., zitiert nach juris).

Vorliegend besteht das mit der Stichtagsregelung verfolgte Ziel darin, den Kreis der von der Einbeziehung in der Geltungsbereich des TV …. begünstigten Mitarbeiter zu begrenzen. Das Ziel der Tarifvertragsparteien, weitere Mitarbeiter in den TV …. einzubeziehen, ergibt sich aus dem entsprechenden Einleitungssatz unter „IV. Übergangsversorgung/…..“ in der Schlichtungsempfehlung. Diese wurde von den Tarifvertragsparteien umgesetzt. Maßgeblicher Grund für die Beschränkung des einzubeziehenden Personenkreises auf die nach dem 01.12.1992 bei der …. II eingestellten ……mitarbeiter dürften Kostengesichtspunkte gewesen sein. Die Einbeziehung aller bei der früheren …..und ….. II eingestellten und zur Beklagten gewechselten ……mitarbeiter war wegen der damit verbundenen Kostenbelastung auf Arbeitgeberseite nicht durchsetzbar. Dies hat die Klägerin unter Hinweis auf eine als Anlage K 12 zur Klageschrift eingereichte sog. Forumsäußerung im Intranet eines Verhandlungsführers der Beklagten im Schlichtungsausschuss vorgetragen. Die Beklagte bestreitet insoweit nicht, dass die Tarifvertragsparteien auch die mit den tariflichen Regelungen verbundene Kostenbelastung für das Unternehmen im Auge haben und haben müssen.

Allein die Begrenzung der Kosten kann aber für sich genommen nicht als rechtmäßiges Ziel i.S. des § 3 Abs. 2 AGG anerkannt werden. Denn Haushaltserwägungen allein rechtfertigen die Auferlegung von Nachteilen gegenüber bestimmten Gruppen nicht (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe m. zahlr. Nachw., zitiert nach juris).

Als rechtmäßiges Ziel könnte man allerdings formulieren, dass die Begünstigung nur den ……mitarbeitern gewährt werden soll, die mit der Option innerhalb des Konzerns den Arbeitgeber wechseln zu können, eingestellt wurden. Fraglich ist, ob man darüber hinaus das koalitionspolitische Interesse der Tarifvertragsparteien, im Wege des Kompromisses zumindest einen Teil der …..mitarbeiter, die einen Arbeitgeberwechsel zu der Beklagten vollzogen haben, in den Geltungsbereich des TV …. einzubeziehen, als rechtmäßiges Ziel anerkennen kann. Diese Frage kann vorliegend aber dahinstehen. Denn die mittelbare Ungleichbehandlung ist jedenfalls deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Differenzierung nicht angemessen ist (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris).

Im Gegensatz zu der Überprüfung der streitgegenständlichen tarifvertraglichen Vorschriften anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung im Rahmen des § 3 Abs. 2 AGG nicht auf eine Willkürkontrolle. Vielmehr müssen nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGG die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris).

Dies bedeutet, dass die mittelbare Ungleichbehandlung nur gerechtfertigt ist, wenn die betreffenden Vorschriften zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sind, wenn es kein milderes, ebenso geeignetes Mittel zur Zielerreichung gibt und schließlich, wenn das Verhältnis zwischen den eingesetzten Mitteln und dem verfolgten Ziel angemessen im engeren Sinne ist, d.h. wenn aufgrund einer Zweck-Mittel-Relation die Schwere des Eingriffs im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels zurücktritt (siehe statt vieler LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe m. zahlr. Nachw., zitiert nach juris).

Fraglich und streitig ist, ob der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Tarifvertragsparteien eine gewisse Einschätzungsprärogative zur Beurteilung der Legitimität eines Differenzierungsgrundes zugestanden wird (siehe die Nachw. der unterschiedlichen Positionen bei LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris). Das Zugeständnis einer solchen Einschätzungsprärogative kann jedenfalls nicht so weit gehen, dass sich die gerichtliche Prüfung auf eine reine Willkürkontrolle beschränkt, da dies mit dem gesetzlichen Wortlaut nicht in Einklang zu bringen wäre. Ebenso wie im Rahmen der Überprüfung eines Tarifvertrages anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG ein um so engerer Prüfmaßstab angezeigt ist, je mehr sich die Differenzierungsgründe den in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG geregelten Benachteiligungsverboten nähern, ist dies im Rahmen des AGG angezeigt und in § 3 Abs. 2 AGG gesetzlich durch das Erfordernis der Erforderlichkeit und Angemessenheit normiert, für den Fall, dass die Differenzierung zu einer möglichen Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG aufgeführten Merkmale führt (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris).

Die Tarifvertragsparteien haben im Streitfall ihren im Rahmen des § 3 Abs. 2 AGG eröffneten Gestaltungsspielraum überschritten. Zwar ist die Stichtagsregelung geeignet und erforderlich zur Begrenzung der Erweiterung des Geltungsbereichs des TV ….. auf die unter der „Geltung des Konzerntarifvertrages“ und damit mit der Option der Wechselmöglichkeit innerhalb des Konzerns eingestellten ….mitarbeiter. Die Stichtagsregelung ist aber nicht angemessen im engeren Sinne. Denn der Differenzierungsgrund, nämlich die Einstellung der …..mitarbeiter mit der Option innerhalb des Konzerns den Arbeitgeber wechseln zu können, hat nicht ein solches Gewicht, dass es die mittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigt (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris). Mit der „Vereinbarung zur Gestaltung und Umsetzung des Konzerntarifvertrages ….“ vom 14.11.1992 wurde nicht nur den ab diesem Zeitpunkt bei der …. II eingestellten, sondern allen …..mitarbeitern die Möglichkeit in Aussicht gestellt, innerhalb des Konzerns den Arbeitgeber zu wechseln und dadurch ggf. günstigere Arbeitsbedingungen zu erlangen. Die Klägerin weist in der Klageschrift insoweit zu Recht darauf hin, dass fast 20 Jahre lang eine unterschiedliche Behandlung der vor und der nach dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeiter nicht erfolgte. Dass die vor und die nach dem 01.12.1992 eingestellten Mitarbeiter nunmehr durch die tariflichen Regelungen allein aufgrund der unterschiedlichen Bedingungen, zu denen die Einstellung erfolgte hinsichtlich der Übergangsversorgung einschließlich der …..untauglichkeitsrente unterschiedlich behandelt werden, obwohl fast 20 Jahre lang die gleichen Arbeitsbedingungen – auch hinsichtlich der Wechselmöglichkeit – bestanden, ist – selbst unter Berücksichtigung einer "gewissen Einschätzungs-prärogative" der Tarifvertragsparteien – nicht mehr angemessen. Denn auch die Tarifvertragsparteien haben bisher – mit Ausnahme der Primzahlregelung bei der Senioritätsliste – keine Veranlassung gesehen, unterschiedliche Regelungen für die vor und nach dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeiter zu vereinbaren. Die streitgegenständliche tarifvertragliche Differenzierung spaltet erstmals die bisher gleich behandelte Gruppe der von der …. und …. II eingestellten …..mitarbeiter in die vor und nach dem 01.12.1992 eingestellten Mitarbeiter. Im Hinblick darauf, dass die Vorenthaltung der mit der Einbeziehung in der TV …. verbundenen Begünstigung insbesondere die älteren und bereits länger im Konzern der Beklagten beschäftigten …..mitarbeitern trifft, diese aufgrund der seit dem 01.12.1992 auch für sie bestehenden Wechselmöglichkeit innerhalb des Konzerns aber auch – ebenso viel oder wenig – wie die nach dem 01.12.1992 eingestellten Mitarbeiter die Erwartung haben durften, innerhalb des Konzerns den Arbeitgeber wechseln und damit günstigere Arbeitsbedingungen erlangen zu können, kann die streitgegenständliche tarifliche Regelung nicht als angemessen i.S. des § 3 Abs. 2 AGG angesehen werden (so ausdrücklich LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris). Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Nachteil, der für die älteren Mitarbeiter entsteht, nicht durch einen Eingriff in bestehende Rechte, sondern „lediglich“ in der Vorenthaltung einer Begünstigung besteht und die vor dem 01.12.1992 eingestellten …..mitarbeiter nicht gänzlich ohne Anspruch auf eine Übergangsversorgung sind, sondern „nur“ ihre ungünstigere Übergangsversorgung behalten. Dennoch erscheint es auf Grund der jahrelangen Gleichbehandlung der vor und nach dem 01.12.1992 bei der …./….eingestellten ….mitarbeiter als unverhältnismäßig, wenn eine Differenzierung vorgenommen wird, die geeignet ist, die …..mitarbeiter wegen ihres Alters schlechter zu stellen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (2) (c) (bb) der Gründe, zitiert nach juris).

Diese Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (3) der Gründe, zitiert nach juris).

Zwar stellt sich die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die durch den gleichheitswidrigen Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag Nr. 4 bewirkte Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt davon auszugehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht und dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, betrifft nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist. Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpassung „nach oben“ ist anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2012 – 12 Sa 692/11, zu III. 2. b) bb) (3) der Gründe, zitiert nach juris unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 22.06.2011 – C-399/09 [Landtová] und BAG, Urteile vom 10.11.2011 – 6 AZR 148/09, NZA 2012, 161 und 6 AZR 481/09, NZA 2012, 100).

(2) Diesen Erwägungen des Landesarbeitsgerichts Köln, die im Streitfall in gleicher Weise gelten, schließt sich die hier erkennende Kammer aus Rechtssicherheitsgründen an. Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit ist nicht geeignet, eine davon abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

B E R U F U N G

eingelegt werden. Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zuzulassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung oder Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.