Arbeitsgericht Köln, 11 Ca 9968/12

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin macht sog. „Breakstunden“ für den Zeitraum April 2012 bis Januar 2013 geltend.

Die Klägerin ist bei der Beklagten als ………………..beschäftigt. Ihr Stundenlohn beträgt 12,36 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen Anwendung.

Bei den „Breakstunden“ handelt es sich um Unterbrechungszeiten, die während der jeweiligen Schicht auf Anweisung der Beklagten anfallen. Die Parteien streiten darüber, ob sich die Beklagte während dieser Unterbrechungen in Annahmeverzug befindet oder ob sie rechtlich als Pausen, in denen keine Vergütungspflicht besteht, einzustufen sind.

Mit der am 19.12.2012 eingegangenen, am09.01.2013 zugestellten und später erweiterten Klage hat die Klägerin die Breakstunden für die oben angegebenen Monate geltend gemacht.

Die Klägerin begehrt folgende „Breakstunden“:

Monat	Breakstunden/Vergütung	Geltendmachung
April 2012	16,5	26.07.2012 (Bl. 12 GA)
Mai 2012	9,5	26.07.2012 (Bl. 12 GA)
Juni 2012	12,5	26.07.2012 (Bl. 12 GA)
Juli 2012	16,5	26.07.2012 (Bl. 12 GA)
August 2012	12	09.10.2012 (Bl. 14 GA)
September 2012	3	09.10.2012 (Bl. 14 GA)
Oktober 2012	13,5	09.01.2013 (Klage)
November 2012	6	09.01.2013 (Klage)
Dezember 2012	15	Klageerweiterung vom 19.02. (Bl. 23 GA)
Januar 2013	10	Klageerweiterung vom 19.02. (Bl. 23 GA)

Darüber hinaus begehrt sie für diese Stunden die tariflichen Zuschläge.

Die Klägerin hat mehrere Schreiben in Kopie vorgelegt, mit denen sie Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Auf die in Kopie zu Gerichtsakte gereichten Schreiben wird verwiesen.

Bei der Beklagten besteht eine Betriebsvereinbarung Dienst- und Pausenregelung vom 31.01.2011, wegen deren Inhalt auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie (Bl. 68 GA) verwiesen wird. Diese enthält unter anderem folgende Regelungen:

„§ 9 Pausen

(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1

b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2

c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)

d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause“

Gemäß § 7 wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt, der folgende Angaben enthält:

§ 7 Monatsplan

(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

23
Vorname und Name des Mitarbeiters
24
Personalnummer des Mitarbeiters
25
Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht
26
Bezeichnung der freien Tage
27
Sternchenschichten

Nach § 8 wird „auf Grund der Tagesanforderungen der Bundespolizei“ ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält folgende Angaben:

§ 8 Tagesplan

(1) Aufgrund der Tagesanforderung der Bundespolizei erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

32
Vorname und Name des Mitarbeiters
33
Personalnummer des Mitarbeiters
34
Datum des Einsatztages
35
Beginn und Ende der Arbeitszeit.

Nach § 8 Abs. 3 wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht.

In § 14 heißt es, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages-Personalanforderungen von der Bundespolizei dem Betriebsrat zuleitet. In § 14 Abs. 4 ist geregelt, dass dann, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt, die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt.

In § 15 ist ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“ geregelt. Als Eilfälle gelten gem. Absatz 1 ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie auf Grund von unvorhergesehenen Umständen, die Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In diesen Fällen gilt gemäß § 15 Absatz 2 die Zustimmung des Betriebsrats für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

In der Betriebsvereinbarung ist weder in dem Mitbestimmungsverfahren für den Monatsplan (§ 13), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für den Tagesplan (§ 14), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle (§ 15) etwas über Pausenzeiten gesagt.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Vergütung der Breakstunden aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet, da es sich um keine Pausen handele. Pausen seien weder im mit dem Betriebsrat abgestimmten Monatseinsatzplan noch im Tageseinsatzplan vorgesehen. Diese würden zudem nicht von der Beklagten, sondern von der Bundespolizei als Auftraggeber angeordnet. Die zeitliche Lage der Dienstunterbrechungen habe sie frühestens zu Dienstbeginn, meist aber erst während der jeweiligen Schicht erfahren.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

43
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.415,22€ zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.2.2013 zu bezahlen (unzulässige Arbeitszeitunterbrechungen in den Zeitraum 1.04.2012 bis 31.01.2013).

45
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 188,46 € netto zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.2.2013 zu bezahlen (Zuschläge für unzulässige Arbeitszeitunterbrechungen an Sonn- und Feiertagen in dem Zeitraum 1.04.2012 bis 31.1.2013).

47
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 23,11 € netto zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.2.2013 zu bezahlen (Zuschläge für unzulässige Arbeitszeitunterbrechungen während der Nacht im Zeitraum 01.04.2012 bis 31.01.2013).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie müsse die Unterbrechungen der Arbeitszeit nicht vergüten, weil es sich um Pausen handele, die sie in Ausübung ihres Direktionsrechts anordnen könne. Alle Ruhepausen würden vor Beginn der Schicht, wenn auch zum Teil am gleichen Tag, durch ihre Disponenten zugeteilt. Hinsichtlich der geleisteten und vergüteten Zeiten verweist sie auf die zur Gerichtsakte gereichten Stundennachweise.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I. Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Hinsichtlich der Vergütung der „Breakstunden“ und der entsprechenden Zuschläge geht die erkennende Kammer in Anlehnung an das den Parteien bekannte Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) von folgender Rechtslage aus:

I. Anspruchsgrundlage für die Vergütung der „Breakstunden“ ist § 615 BGB. Dieser setzt Annahmeverzug nach § 293 ff BGB voraus. Der vorliegende Fall ist wie die zahlreichen Parallelfälle dadurch geprägt, dass die Klägerin an allen Tagen, an denen sie Vergütung der „Breakstunden“ verlangt, zum Schichtbeginn, der in allen Fällen um mindestens 1 Stunde vor den Breakstunden lag, zur Arbeit angetreten ist. Damit hat die Klägerin zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit angeboten. Es liegt mithin ein tatsächliches Angebot vor (BAG 29.10.1992 – 2 AZR 250/92). In dem Antritt der Schicht liegt das tatsächliche Angebot, für die Dauer der Schicht Arbeit zu leisten.

II. Annahmeverzug tritt indes trotz des gegebenen tatsächlichen Angebots nicht ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach § 4 Arbeitszeitgesetz obliegende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden und mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden insgesamt zu unterbrechen. Der Arbeitgeber kommt in diesen Fällen deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Arbeitnehmer während solcher gesetzlicher Arbeitszeitpausen nach § 4 Arbeitszeitgesetz aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (§ 297 BGB).

Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, dass heißt zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder gegen billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11-). Dieses ist im vorliegenden Fall unstreitig. Die Klägerin war jeweils zu Beginn der Pausen und auch zu dem Zeitpunkt, als ihr die Pausen mitgeteilt worden sind, am Arbeitsort und arbeitsbereit.

Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. nochmals BAG 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Zu § 297 BGB aber ist es allgemeine Meinung, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung des § 297 BGB eindeutig ergibt (vgl. z. B. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung).

Die Beklagte hat also die Beweislast dafür, dass die Unterbrechungen die gesetzliche Vorschrift des § 4 ArbZG einhalten, dass sie den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben und den kollektivrechtlichen Vorgaben entsprechen und billiges Ermessen waren.

2. Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 9 Absatz 1 der Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“, die auf Grund eines Spruchs der Einigungsstelle vom 31.01.2011 in Kraft gesetzt wurde und seit April 2011 bei der Beklagten gilt, nicht eingehalten wurden.

3. Es muss jedoch festgestellt werden, dass die Beklagte die Pausen festgelegt hat, ohne gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats dafür erhalten zu haben. Die Kammer folgt insoweit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 26.04.2013- 4 Sa 1120/12 und macht sich diese zu Eigen. Aus diesem Grunde hat die Beklagte die Pausen nicht wirksam festgelegt und damit den Annahmeverzug nicht beseitigt. Die Klageansprüche stehen der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:

a) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. statt vieler Fitting BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn. 116).

Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich aber, dass zu den konkret vom Disponenten der Klägerin am jeweiligen Tag bei Beginn der Schicht mitgeteilten Pausen der Betriebsrat nicht mitbestimmt hat. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan noch in dem dort vorgesehenen Tagesplan sind die Pausen enthalten. Das ist unstreitig und entspricht den Regelungen der Betriebsvereinbarung.

Diese bloße Mitteilung von Pausen genügt dem Mitbestimmungsrecht nicht. Es ist vielmehr die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Schweigen des Betriebsrats kann nicht als Zustimmung gewertet werden, da das Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG kein Vetorecht ist. Die Regelung sieht auch anders als § 99 BetrVG keine Fristen vor, nach deren fruchtlosem Ablauf die Zustimmung des Betriebsrats fingiert wird (vgl. dazu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06).

b) Ebenfalls nicht ausreichend ist es, dass das zuständige Betriebsverfassungsorgan lediglich zu erkennen gibt, es sehe hinsichtlich der Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht, und es damit dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit ohne inhaltliche Mitgestaltung „freie Hand“ gibt. Im Ergebnis würde dem Arbeitgeber durch ein derartiges Verhalten das alleine Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet. Das ist unzulässig (BAG a. a. O., BAG 17.11.1998 – 1 ABR 12/98). Die Behauptung der Beklagten, das Verfahren sei mit dem Betriebsrat „abgestimmt“, ist damit unerheblich.

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auch nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. außer den vorherigen Fundstellen auch BAG 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – mit weiteren Nachweisen). Sofern daher das Schweigen der Regelungen der Betriebsvereinbarung über den Monatsplan und den Tagesplan hinsichtlich der Pausen so ausgelegt werden sollte, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über die Lage der Pausen haben solle, wäre die Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam und wäre der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls nicht genügt.

d) Allerdings kann das Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung als solcher ausgeübt werden, wenn die Betriebsvereinbarung vorsieht, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter bestimmten, in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen die Maßnahme allein zu treffen, wenn also die Betriebsvereinbarung schon das Wesentliche regelt (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG 03.06.2003 – 1 AZR 349/02). Das Gesetz fordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat. Dadurch darf aber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in seiner Substanz verletzt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung eine Betriebsvereinbarung als wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts angesehen, dabei aber hervorgehoben, dass die Betriebsvereinbarung „detaillierte Regelungen“ über die mit der einseitigen Anordnungsbefugnis verbundenen Verfahrens- und Verteilungsmodalitäten enthielt (so Rn. 56) und dadurch der Betriebsrat die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit „wesentlich mitgestaltet“ habe (so Rn. 54).

§§ 7, 8, 14 und 15 der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung regeln die Pausen nicht. § 9 der Betriebsvereinbarung enthält hinsichtlich der Pausen eine solche wesentliche Mitgestaltung jedoch nicht. Vielmehr wird – will man § 9 der Betriebsvereinbarung überhaupt als eine abschließende Regelung des Mitbestimmungsrechts und nicht nur als eine Rahmenregelung hinsichtlich der Pausen verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dadurch in seiner Substanz verletzt.

Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts wird nicht genügt. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich der Dauer und der Lage der gesetzlichen Pausen ist offensichtlich, dass der Betriebsrat darüber wachen soll, dass der Arbeitgeber die Pausen nicht nach eigenen betriebswirtschaftlichen Flexibilisierungsgesichtspunkten und nach Gesichtspunkten der Gewinnoptimierung festlegt, sondern dass dabei die Erholungsbedürfnisse und sonstigen persönlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer gewahrt werden (vgl. BAG 01.07.2003 - 1 ABR 20/02).

Diesen Kernbereich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und regelt § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung nicht. In § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ist lediglich bestimmt, dass die gesetzlichen Ruhepausen in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt werden.

In der ersten halben Stunde kann ohnehin eine Pause nicht gewährt werden, weil keine Arbeitszeit vorausgegangen ist und es sich insoweit schon begrifflich nicht um eine Pause handelt. Aber auch eine durch die Betriebsvereinbarung zugelassene Pause bei Beginn der zweiten Arbeitsstunde ist jedenfalls, zumal die Pause „durchgehend“ gewährt werden muss, d. h. in ihrem gesamten gesetzlichen Umfang, in zahlreichen der von der Klägerin geleisteten Schichten schon nicht mit dem Gesetz, d. h. mit § 4 ArbZG, vereinbar. Denn sie kann auch bei einer Normalschicht die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigen. Dieser von der Betriebsvereinbarung zugelassene frühe Beginn der Pausen ist ersichtlich im alleinigen Interesse des Arbeitgebers gewählt und würde – sollte man § 9 überhaupt als abschließend verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in seiner Substanz aushöhlen.

Das gleiche gilt für das zugelassene späteste Ende der Pausen mit Ende der siebten Arbeitsstunde. Zahlreiche Schichten des Klägers haben überhaupt nur acht Arbeitsstunden. Die Pause kurze Zeit vor dem Ende der Schicht kann ebenfalls dem Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers nicht gerecht werden und ist offensichtlich von der Betriebsvereinbarung nur zugelassen, um den betrieblichen Bedürfnissen des Arbeitgebers zu genügen.

Dadurch, dass die Betriebsvereinbarung in § 9 Abs. 1 dem Arbeitgeber den sehr weiten Rahmen mit der Zeit nach der ersten Arbeitsstunde bis vor Beginn der (typischerweise) letzten Arbeitsstunde ohne jegliche weitere Einschränkung seines Gestaltungsrechts zur Verfügung stellt, verletzt sie das Mitbestimmungsrecht in der Substanz, regelt es in seinem Kernbereich gerade nicht, lässt sie das Wesentliche der Mitbestimmung bei der Lage und der Dauer der Pausen gerade ungeregelt. § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung stellt damit einen rechtsunwirksamen Verzicht des Betriebsrats auf sei Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, das damit für die jeweiligen Pausenanordnungen weiter ausfüllungsbedürftig bleibt.

§ 9 Abs. 2 enthält überhaupt keinen zeitlichen Rahmen für die Ruhepausen von weiteren 30 Minuten (wobei aus systematischen Gründen die Gesamtnorm so auszulegen ist, dass diese weiteren 30 Minuten als Pausen zusätzlich zu der gesetzlichen Mindestpause anzusehen sind).

d) Ist hinsichtlich der der Klägerin zugewiesenen sogenannten „Breakstunden“ das Mitbestimmungsrecht nicht gewahrt, so ergibt sich daraus, dass der Klägerin die Bezahlung für die entsprechende Zeit zusteht:

Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichen ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergeben, die zuvor nicht bestanden haben (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 857/08).

Eine Pause, die die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigt, sondern einseitig nach den betrieblichen oder unternehmenspolitischen Zielen des Arbeitgebers angesetzt ist, ist für den Arbeitnehmer belastend. Er soll nicht zu Zeiten die Arbeit unterbrechen müssen, die nicht seinem Erholungsbedürfnis entsprechen. Genau darin den Arbeitnehmer zu schützen, ist die Zielrichtung des Mitbestimmungsrechts. Wenn der Arbeitgeber daher die Pause ohne Wahrung des Mitbestimmungsrechts anordnet, so belastet er den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer hätte ohne die Pause einen Anspruch auf Entgelt, sei es, weil er gearbeitet hätte, sei es, weil der Arbeitgeber sich in Annahmeverzug befände. Der Annahmeverzug wird aber – wie oben gezeigt – nur dann beseitigt, wenn die Pause den gesetzlichen und kollektiven Bestimmungen und billigem Ermessen entsprechend angeordnet ist. Erst dann, wenn die Pause nach billigem Ermessen, gesetzlichen Vorgaben und Einhaltung des Kollektivrechts, damit auch unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte angeordnet ist, wird der sonst bestehende Entgelt- oder Annahmeverzugsanspruch beseitigt. Aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergeben sich hiermit also nicht Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers, die zuvor nicht bestanden hätten. Vielmehr werden bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers geschmälert.

Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, der Arbeitnehmer müsse nach dem Arbeitszeitgesetz ohnehin bei Arbeit über die in § 4 ArbZG genannten Zeitgrenzen hinaus unbezahlte Pausen hinnehmen bzw. der Arbeitgeber müsse sie anordnen. Denn, wie oben gezeigt, erfüllt nicht jede vom Arbeitgeber angeordnete Pause die Verpflichtung aus § 4 ArbZG, oder umgekehrt, muss der Arbeitnehmer nicht jede angeordnete Pause als Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 4 ArbZG hinnehmen, insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Pausenanordnung zu seinen eigenen Flexibilisierungsinteressen nutzt ohne Rücksicht auf die Erholungsbedürfnisse der Arbeitnehmer.

Dass der Arbeitgeber gem. § 4 ArbZG verpflichtet ist, spätestens nach den dort festgesetzten Zeitgrenzen (Mindest)Pausen anzuordnen, spricht aber gerade für die Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung mit den oben aufgezeigte Konsequenzen auf die Mitbestimmung bei der Anordnung von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Denn eine sonst wirksame Sanktionsmöglichkeit versagt hier: Einem auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Pausenanordnung gerichteten Antrag des Betriebsrats könnte ein Arbeitsgericht nicht stattgeben, da der Arbeitgeber dann seine täglich bestehende gesetzliche Pflicht nach § 4 ArbZG vor der oft langwierigen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens ggfls. mit Einigungsstelle gar nicht erfüllen könnte. Allein die Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber die unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG angeordnete Pause bezahlen muss, erscheint als angemessene und wirksame Sanktion des Verstoßes.

B. Der Klägerin stehen damit folgende Ansprüche für die einzelnen Monate zu, wobei alle zugesprochenen Ansprüche von der Klägerin in den im Tatbestand genannten Schreiben rechtzeitig im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht wurden – was als solches auch nicht zwischen den Parteien im Streit ist:

Ausweislich der Stundennachweise der Beklagten hat die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum folgende Stunden nicht vergütet bekommen:

April 2012	16,5 Stunden
Mai 2012	9 Stunden
Juni 2012	12 Stunden
Juli 2012	16,5 Stunden
August 2012	12 Stunden
September 2012	3 Stunden
Oktober 2012	13,5 Stunden
November 2012	5 Stunden
Dezember 2012	12 Stunden
Januar 2013	7 Stunden
Summe:	106,5 x 12,36 = 1316,34 EUR

Soweit die Klägerin darüber hinaus weitere Pausenzeiten geltend macht, sind diese ausweislich der Stundennachweise und der korrespondierenden Abrechnungen der Beklagten vergütet worden. Die in den Stundennachweisen aufgeführten Schichten stimmen insoweit mit den Aufzeichnungen der Klägerin überein, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.

Des weiteren stehen der Klägerin für die oben angegebenen Stunden die geltend gemachten Zuschläge mit Ausnahme der bezahlten Zuschläge für die Nachtarbeit am 17., 20. und 22.12.2012 im Umfang von je 0,5 Stunden, was einen Betrag von 0,93 EUR ergibt und den Feiertagszuschlag am 26.12.2012 im Umfang von 0,5 Stunden, was einen Betrag von 6,18 EUR ergibt, zu. Diese Zuschläge sind ausweislich der Stundennachweise ebenfalls vergütet worden.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286, 288 Abs. 1, 247 BGB.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGGi.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO.