1

T a t b e s t a n d:

2

              Die klagende Partei macht Differenzlohnansprüche und Vergütung für sog. „Breakstunden“ geltend.

3

              Die klagende Partei ist bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Der Stundenlohn betrug bis zum 30. Juni 2010 11,58 EUR und von Juli 2010 bis Juni 2011 11,81 EUR. Zum 1. Juli 2011 wurde der Stundenlohn auf 12,06 EUR erhöht.

4

              Die Beklagte beschäftigte die klagende Partei im Juli, Oktober und November 2011 weniger als 160 Stunden monatlich, nämlich 141,2, 142 und 141,3 Stunden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 7.9.2012 Bezug genommen. In einem Vorprozess wurde die Beklagte zwischenzeitlich rechtskräftig verurteilt, dem Antrag der klagenden Partei auf Erhöhung ihrer monatlichen Arbeitszeit auf 160 Stunden jedenfalls seit dem Jahr 2011 zuzustimmen.

5

              Mit der am 27. März 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und später mehrfach erweiterten Klage hat die klagende Partei mit den Anträgen zu 2 bis 4 Vergütung für Breakstunden seit Juli 2011 bis August 2012 nebst Nacht- und Wochenendzuschlägen sowie mit dem Antrag zu 1 Differenzlohnansprüche - Differenz zwischen der Vergütung für monatlich 160 Stunden und der tatsächlich erhaltenen Vergütung -  für den Zeitraum Juli, Oktober und November 2011 in Höhe von zuletzt 669,33 Euro geltend gemacht. Bei den „Breakstunden“ handelt es sich um Unterbrechungszeiten, die während der Schichtzeit auf Anweisung der Beklagten anfallen. Die Parteien streiten darüber, ob sich die Beklagte während dieser Unterbrechungen in Annahmeverzug befindet oder ob sie rechtlich als Pausen, in denen keine Vergütungspflicht besteht, einzustufen sind.

6

              Durch Spruch der Einigungsstelle vom 11. März 2010 trat am1. April 2010  die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ in Kraft, die durch eine ebenfalls durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommene gleichlautende Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 abgelöst wurde.

7

              § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 lautet:

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㤠9 Pausen

9

(1)   Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

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(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

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(3)   Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

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a)      Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1

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b)      Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2

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c)      Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)

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d)     Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause“

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              Die klagende Partei ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Vergütung der Breakstunden aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet. Die zeitliche Lage der Dienstunterbrechungen habe sie frühestens zu Dienstbeginn, meist aber erst während der jeweiligen Schicht erfahren.

17

              Die klagende Partei beantragt,

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1.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 669,33 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2011 zu bezahlen.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.421,19 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 182,23 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen.

21

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18,36 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen.

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              Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

24

              Sie meint, sämtliche streitgegenständlichen Breaks seien zulässige Ruhe- und zusätzliche Pausen, die gem. der Betriebsvereinbarung vor Beginn der Schicht zugeteilt worden seien.

25

              Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

27

              Die Klage ist nur teilweise begründet. Die klagende Partei hat Anspruch auf Differenzlohn, nicht aber auf die die geltend gemachten Breakstunden nebst Zuschlägen

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I.

29

              Der Antrag zu 1 ist begründet. Die klagende Partei hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Differenzlohns in Höhe von 669,33 Euro aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug.

30

1.              Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er in Annahmeverzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB sieht vor, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft im ungekündigten Arbeitsverhältnis in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbieten muss (BAG 29. Oktober 1992 – 2 AZR 250/92 – EzA § 615 BGB Nr. 77). Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten.

31

              Nach § 295 BGB genügt jedoch ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 295 Satz 2 BGB steht dem wörtlichen Angebot die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen, gleich.

32

              § 296 BGB sieht vor, dass es keines Angebots bedarf, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird.

33

              2. Hiervon ausgehend war die Beklagte verpflichtet, den Kläger in den Monaten Juli, Oktober und November 2011 mit jeweils 160 Stunden einzusetzen. Dies hat sie nicht getan, so dass sie die Vergütungsdifferenz schuldet. Die Höhe ist unstreitig.

34

              3. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

35

II.

36

              Die Anträge zu 2 – 4 sind unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Breakstunden nebst Zuschlägen besteht nicht.

37

1.              Hat der Arbeitgeber eine Arbeitsunterbrechung angeordnet, gerät der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn er den Arbeitnehmer wirksam angewiesen hat, in Pause zu gehen. Die Weisung ist rechtmäßig, wenn sie den Vorgaben des § 106 GewO genügt.               Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Weisung nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung verstößt (§ 106 Satz 1 GewO). Dies bedeutet, dass die einzelnen Weisungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem ArbZG und der anwendbaren Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ zu überprüfen sind.

38

              Ruhepausen iSv. § 4 ArbZG sind nicht vergütungspflichtig (vgl. BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 31;29. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhepausen iSd. Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus (vgl.§ 4 ArbZG) festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 157/09– NZA 2010, 505; 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – AP § 2 ArbZG Nr. 4;17. Juli 2008 – 6 AZR 602/07 – AP § 4 BMT-G-O Nr. 1; 29. Oktober 2002– 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212). Die die Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 konkretisiert die Anforderungen und verlangt, dass die zeitliche Lage der Ruhepause spätestens bei Beginn der Schicht  bestimmt wird (vgl. hierzu insbesondere LAG Köln 03. August 2012 – 5 Sa 252/12).              Dies folgt aus § 9 Abs. 1 Satz 2 der Betriebsvereinbarung. Sa 252/12). § 9 Abs. 1 Satz 1 der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 legt darüber hinaus fest, dass bei einer Schicht mit sieben Arbeitsstunden regelmäßig die Dauer der Pause nur 30 Minuten betragen darf. Dies folgt aus dem Hinweis auf die „gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG)“, welcher dahingehend zu verstehen ist, dass die in § 4 ArbZG geregelte Mindestdauer der Pausen für den Betrieb der Beklagten in dem Sinne maßgeblich ist, dass die Mindestdauer weder unter- noch überschritten werden darf. Dies ergibt auch die systematische Auslegung. Für Schichten, die über sechs Stunden hinausgehen, sieht nämlich § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung  unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit zur Verlängerung der Pause vor. Diese Möglichkeit besteht indes nur, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt verlängerte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen im Monat für den jeweiligen Mitarbeiter anfallen. Diesem Verständnis des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung steht nicht entgegen, dass im zweiten Teil des Satzes von „im Durchschnitt unbezahlten Pausen“ die Rede ist. Mit dieser Wendung sind länger als 30 Minuten währende Pausen gemeint  und nicht auch die nur 30 Minuten dauernden Pausen (welche auch unbezahlt sind). Zudem gilt auch für die verlängerte Pause, dass ihre Lage dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitzuteilen ist.

39

              Bei der Festlegung der Lage und der Dauer der Pausen ist der Arbeitgeber an die Grundsätze des billigen Ermessens (§ 106 GewO) gebunden. Ihm steht es nach § 106 GewO unabhängig von der Dauer der individuell geschuldeten arbeitstäglichen Arbeitszeit frei, unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers und des betrieblichen Interesses eine Pause von mehr als 30 Minuten Dauer anzuordnen. Die in § 4 ArbZG geregelten Ruhepausen stellen lediglich das Mindestmaß dar und verwehren es dem Arbeitgeber nicht, kraft seines Weisungsrechts längere Pausen vorzusehen (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 157/09 – NZA 2010, 505). Eine Weisung des Arbeitgebers entspricht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – NZA 2012, 265; 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 -  BAGE 118, 22). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie ggf. soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – NZA 2012, 265; 21. Juli 2009– 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18;   23. September 2004– 6 AZR 567/03 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64; 28. November 1989- 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267). Hiervon ausgehend hat die 5. Kammer des LAG Köln (u.a. – 5 Sa 252/12 -) überzeugend die Darlegungs- und Beweislast wie folgt verteilt:

40

              Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16. Mai 2012– 5 AZR 347/11 – DB 2012, 1752; 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 – juris). Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für  ein Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers iSv. § 297 BGB und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 GewO einschließlich der Wahrung billigen Ermessens (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 – AP § 615 BGB Nr. 106;  ErfK/Preis, 12. Aufl., § 106 GewO Rn. 7 und § 615 BGB Rn. 109).

41

Hiervon ausgehend ist in Fällen, in denen streitig ist, ob eine Arbeitszeitunterbrechung  eine Pause darstellt, die den Annahmeverzug ausschließt, von einer wie folgt abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen: Der Arbeitnehmer hat zunächst darzulegen und ggf. zu beweisen, an welchen Tagen er gearbeitet und zu welchen Zeiten der Arbeitgeber an diesen Tagen Arbeitsunterbrechungen angeordnet hat. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er im Voraus eine Pause angeordnet hat und diese Anordnung der maßgeblichen Betriebsvereinbarung sowie billigem Ermessen entspricht. Hierzu hat er anzugeben, von wann bis wann die jeweilige Schicht dauerte. Darüber hinaus muss er die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Einhaltung der Vorgaben des § 4 ArbZG und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung ergeben, konkret darlegen und ggf. beweisen. Sind die gesetzlichen Vorgaben und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung für Pausen eingehalten worden, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Weisung billigem Ermessen entsprochen hat. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, jede Pausenanordnung detailliert zu begründen, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Weisung nicht sachgerecht ist. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, im Anschluss an den Vortrag des Arbeitgebers Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die gegen die Wahrung billigen Ermessens durch den Arbeitgeber sprechen. Ist ihm dies gelungen, bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die dennoch die Wahrung billigen  Ermessens begründen. Den Prozessbevollmächtigten sind die vom LAG Köln entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast bereits aus dem gemeinschaftlich geführten Vorprozess bekannt.

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Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast genügt. Sie hat die Pausenzeiten unter Vorlage der Stundenzettel angeführt. Sie hat im Einzelnen vorgetragen, von wann bis wann im streitgegenständlichen Zeitraum die Schichten dauerten, Lage und Umfang der Ruhe- und Zusatzpausen angegeben sowie vorgetragen, dass sie jeweils vor Dienstbeginn gem. der Betriebsvereinbarung die Pausenzeiten durch entsprechenden Aushang vor Schichtbeginn und damit rechtzeitig im Sinne der Betriebsvereinbarung angeordnet hat. Es wäre nunmehr Sache der klagenden Partei gewesen, die den Vortrag zur Mitteilung bei Schichtbeginn nicht generell bestreitet, konkret anzugeben, an welchen Tagen die Pausen nicht bereits bei Schichtbeginn bekanntgemacht worden sein sollen, wie sich die Abweichungen seiner Angaben der Breakzeiten zu den Angaben der Beklagten verhalten -  . und wann die Pausen – die offensichtlich im zulässigen Rahmen der Betriebsvereinbarung als Pause und als Zusatzpause gewährt wurden, die rechtlichen Rahmenbedingungen überschritten haben sollen.

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III.

44

              Die Kostenentscheidung folgt aus §  92 ZPO. Der Urteilsstreitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG iVm. § 3 ZPO festzusetzen.