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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Anfechtung eines Arbeitsvertrages.

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Der am 31. Mai 1982 geborene Kläger war bei dem beklagten Land seit dem 01.06.2011 als Justizvollzugsbediensteter beschäftigt zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von 2060 €. Wegen der Einzelheiten der arbeitsvertraglichen Regelungen wird auf den zur Gerichtsakte gereichten Arbeitsvertrag vom 01.06.2010 (Bl. 7 GA) Bezug genommen. Danach wird der Kläger ab dem 1.6.2010 auf unbestimmte Zeit als Vollbeschäftigter eingestellt. Auf das Arbeitsverhältnis finden gemäß § 2 des Arbeitsvertrages die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder Anwendung.

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Der Kläger hatte sich mit Schreiben vom 13. Januar 2010 um eine Anwärterstelle im allgemeinen ……… beworben. Zu den angeforderten Bewerbungsunterlagen gehörte unter anderem die "Erklärung über Straftaten und anhängige Strafverfahren". Wegen der Einzelheiten der Erklärung wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie (Bl. 64 GA) Bezug genommen. Danach erklärte der Kläger nicht vorbestraft zu sein und dass gegen ihn keine gerichtlichen Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft anhängig ist oder innerhalb der letzten 3 Jahre anhängig gewesen ist. Gleichzeitig wurde in dieser Erklärung darauf hingewiesen, dass unzutreffende Erklärungen die Entlassung oder dienstrechtliche Maßnahmen zur Folge haben können.

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Auch im Rahmen des Einstellungsverfahrens wurde der Kläger wiederholt nach gerichtlichen Bestrafungen und Ermittlungsverfahren in der Vergangenheit befragt und verneinte dies. Eine entsprechende Erklärung hat der Kläger zudem im Rahmen der Einstellungsverhandlungen am 01.06.2010 abgegeben. In einer schriftlichen Erklärung vom gleichen Tag hat er zudem erklärt, nicht gerichtlich bestraft zu sein und ein gerichtliches Strafverfahren und ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft nicht anhängig seien. Wegen der Einzelheiten dieser Erklärung wird auf die zu Gerichtsakte gereichte Erklärung (Bl. 69 GA) Bezug genommen.

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Gegen den Kläger waren im Zeitraum vom 13.8.2007 bis 28.1.2009 8 Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft anhängig, die alle entweder nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden oder auf den Privatklageweg verwiesen wurden. Darüber hinaus wurde der Kläger am 29.7.2003 vom Amtsgericht Köln zu einer Jugendstrafe  von 6 Monaten zur Bewährung verurteilt.

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Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2011.

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Mit Schreiben vom 19.1.2011 hat das beklagte Land den Arbeitsvertrag darüber hinaus wegen arglistiger Täuschung angefochten (Bl. 39 GA).

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Der Kläger ist der Ansicht, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei und eine arglistige Täuschung nicht vorliege, da er nicht verpflichtet gewesen sei, auf die Frage nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren Angaben zu machen. Er bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats.

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Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

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• 12

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die  Kündigung vom 17.12.2010 aufgelöst worden ist.

• 13

  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die im Gütetermin vom 20.1.2011 erklärte Anfechtung und/oder durch die schriftliche Anfechtungserklärung vom 19.1.2011 aufgelöst worden ist.

• 14

  3. das beklagte Land für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. oder 2. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als JVA Bediensteter zu im übrigen unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

• 15

  4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

• 16

  5. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

• 17

  6. das beklagte Land zu verurteilen, die dem Urlaubskonto des Klägers abgezogenen Urlaubstage des Klägers von 17 Tagen wieder gutzuschreiben.

• 18

  7. hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, an ihn eine Urlaubsabgeltung i.H.v.1415,51 € nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten dem Basiszinssatz der EZB ab dem 1.1.2011 zu zahlen.

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Die Anträge zum 6. und 7. hat der Kläger im Kammertermin vom 28. Februar 2012 zurückgenommen .

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Das beklagte Land beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land ist der Ansicht, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sei, da der Kläger im Rahmen der Eignungsfeststellung die Unwahrheit gesagt habe. Durch die Falschbeantwortung der Fragen nach Straf- und Ermittlungsverfahren sei das erforderliche Vertrauen in den Kläger zerstört. Zudem ergebe die Vorstrafe wegen Körperverletzung und Betruges und die Zahl der Ermittlungsverfahren in den vergangenen Jahren ein Indiz für ein aggressives Verhalten, das sich auch nicht geändert habe. Der Kläger könne sich auch nicht auf das eingeschränkte Fragerecht der des beklagten Landes berufen, da nach § 53 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG  der Kläger verpflichtet sei, auch über Verurteilungen Auskunft zu geben, die nicht im Führungszeugnis aufgeführt sind.  Für Ermittlungsverfahren könne insoweit nichts anderes gelten. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aus den gleichen Gründen beendet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens, wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

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1. Das beklagte Land hat den Arbeitsvertrag der Parteien nicht wirksam gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die Frage nach anhängigen gerichtlichen Strafverfahren hat der Kläger bereits nicht falsch beantwortet, da sich diese nur auf die letzten 3 Jahre bezog. Die Frage nach anhängigen Ermittlungsverfahren war in der vorliegenden Form bereits unzulässig.

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Zur Anfechtung gemäß § 123 Abs. 1 BGB berechtigt lediglich die wahrheitswidrige Beantwortung einer in zulässigerweise gestellten Frage; eine solche setzt ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung voraus. Fehlt es hieran, ist die wahrheitswidrige Beantwortung nicht rechtswidrig (BAG vom 20.5.1999 2 AZR 320/98 Randnummer 13 nach Juris).

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Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer bei der Einstellung nicht uneingeschränkt nach etwaigen Vorstrafen befragen. Vorstrafen berühren ein einzugehendes Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber kann nicht beanspruchen, in jedem Fall nur Arbeitnehmer ohne Vorstrafen in Arbeitsverhältnisse einzustellen. Zu Gunsten des Arbeitnehmers ist der Resozialisierungsgedanke zu berücksichtigen. Allerdings können in besonders gelagerten Fällen verübte Straftaten negative Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit für die Pflichterfüllung im einzugehenden Arbeitsverhältnis zulassen. Bei der Frage, ob bei der Einstellung nach Vorstrafen gefragt werden darf, sind die Wertungen des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) zu beachten. Nach § 51 Abs. 1 BZRG dürfen die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden ist oder zu tilgen ist. Zwar darf nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG den Strafvollzugsbehörden für Zwecke der Überprüfung aller im Strafvollzug tätigen Personen von weiteren Eintragungen Kenntnis gegeben werden. Dies begründet aber keine Offenbarungspflicht des Klägers. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine Verurteilung anzugeben, die außerhalb des Zeitraums erfolgt ist, nach dem die Beklagte gefragt hat. In der Erklärung vom 13.1.2010 ist ausdrücklich nur nach gerichtlichen Strafverfahren in den letzten 3 Jahren gefragt. Die Verurteilung des Klägers stammt aus dem Jahre 2003 und liegt damit deutlich vor diesem Zeitraum. Auch im Rahmen der Einstellung wurde ausdrücklich nur auf Strafverfahren in den letzten 3 Jahren Bezug genommen, wie sich aus dem Protokoll der Einstellungsverhandlungen vom 01.06.2010 ergibt. Die Erklärung vom gleichen Tage über Vorstrafen und anhängige Strafverfahren nimmt nur Bezug auf anhängige gerichtliche Strafverfahren und bezieht gerade keine Verfahren aus der Vergangenheit ein. Im übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb sich diese Erklärung auf einen anderen Zeitraum beziehen sollte als die vorausgegangenen Erklärungen. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger eine Frage des beklagten Landes, unabhängig davon, ob diese konkret zulässig war, nicht falsch beantwortet, da für den nachgefragten Zeitraum keine Verurteilung vorlag.

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Wird wie im vorliegenden Fall nach Ermittlungsverfahren gefragt, so ist zu differenzieren zwischen anhängigen und abgeschlossenen Ermittlungsverfahren (HWK-Thüsing 4. Auflage 2010, § 123 Rn. 13). Nach anhängigen Ermittlungsverfahren darf gefragt werden, wenn diese einen Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen können. Ist das Ermittlungsverfahren dagegen abgeschlossen, so ist zu beachten, dass aus einem Ermittlungsverfahren, das ohne Verurteilung beendet worden ist, dem Bewerber kein Vorwurf gemacht werden darf. Dies folgt nicht zuletzt aus der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 MRK. Damit sind Fragen zu abgeschlossenen Ermittlungsverfahren, die zu keiner Verurteilung geführt haben, nicht erlaubt. (HWK-Thüsing aaO., LAG Hamm v. 10.03.2011 - 11 Sa 2266/10 Rn. 54 nach juris.). Selbst wenn man Ausnahmen im Hinblick auf Verfahren, die nach § 153 StPO oder § 153 a  StPO eingestellt worden sind für denkbar hält, sind diese Voraussetzungen jedenfalls vorliegend nicht gegeben. Damit stellt sich die dem Kläger gestellte Frage nach Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, die innerhalb der letzten 3 Jahre anhängig gewesen sind, als zu weit gehend und unzulässig dar. Die unzutreffende Beantwortung der zu weit gehenden Frage darf für den Kläger nicht zu nachteiligen rechtlichen Folgen- Kündigung oder Anfechtung des Arbeitsverhältnisses- führen. Alle Ermittlungsverfahren, die die Staatsanwaltschaft aufgelistet hat, waren im Zeitpunkt der Bewerbung bzw. Einstellung abgeschlossen, ohne dass es zu einer Verurteilung gekommen war. Eine Anfechtung nach § 123 BGB ist deshalb nicht erfolgreich, da es an der Rechtswidrigkeit der fehlerhaften Beantwortung der Frage fehlt (HWK-Thüsing 4. Auflage 2010, § 123 Rn. 8).

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2. Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht ordentlich fristgerecht beendet. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozial gerechtfertigt.

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Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung, da der Kläger die gesetzliche Wartezeit zurückgelegt hat und die Beklagte auch die gemäß § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt.

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Dem beklagten Land steht kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund zur Seite. Der Kläger hat durch die fehlerhafte Beantwortung der Frage nach anhängigen Ermittlungsverfahren in den letzten 3 Jahren keine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt. Vielmehr war er aufgrund der unzulässigen Frage berechtigt, diese falsch zu beantworten (HWK-Thüsing 4. Auflage 2010, § 123 Rn. 18 m.w.N.; LAG Hamm aaO.). Auf die Ausführungen unter 1. Kann insoweit Bezug genommen werden.

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Es kann deshalb vorliegend dahingestellt bleiben ob die Anhörung des Personalrats den Anforderungen des §§ 74 LPVG NW genügt.

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3. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet.

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Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG hat der Arbeitnehmer nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz regelmäßig einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung (BAG vom 27.2.1985 GS 1/84 DB 1985 Seite 2197). Denn ab dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Obsiegens des Arbeitnehmers mit dem Kündigungsschutzantrag überwiegt regelmäßig das Interesse des Arbeitnehmers an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der tatsächlichen Durchsetzung seines Kündigungsentschlusses. Anhaltspunkte für eine im konkreten Einzelfall von dieser generellen Beurteilung der wechselseitigen Interessen abweichenden Interessenabwägung zu Gunsten des Nichtbeschäftigungsinteresses des beklagten Landes liegen nicht vor. Der Kläger hat allerdings nur einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach seinen arbeitsvertraglichen Bedingungen, da dem Arbeitsvertrag kein Anspruch auf Beschäftigung als Justizvollzugsbediensteter zu entnehmen ist.

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4. Der Kläger hat Anspruch auf ein Zwischenzeugnis. Nach § 109 Abs. 1 GewO hat der Arbeitnehmer zwar nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis, das auf sein Verlangen hin auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstrecken ist. Das Zwischenzeugnis hat dagegen im Gesetz keinerlei Regelung erfahren. Ausnahmsweise hat der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflichten einen Anspruch auf eine Beurteilung im bestehenden Arbeitsverhältnis (vgl. HWK-Gäntgen, 2. Aufl. 2006, § 109 GewO Rdnr. 25; MK-Henssler, 4. Aufl. 2005, § 630 BGB Rdnr. 17; Tschöpe-Wessel, Arbeitsrecht 2003, Teil 3 J 28; ErfK-Müller-Glöge, 8. Aufl. 2008, § 109 GewO Rdnr. 102; LAGE § 630 BGB Nr. 25; LAG Köln, Urteil vom 02.02.2000 – 3 Sa 1296/99 – NZA-RR 2000 S. 419, 420). Voraussetzung für die Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Zwischenzeugnis zu erteilen, ist jedoch, dass der Arbeitnehmer einen triftigen Grund hat, warum er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Beurteilung benötigt. Triftig ist danach jeder Grund der bei verständiger Betrachtung den Wunsch des Arbeitnehmers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses als berechtigt erscheinen lässt. Gerade im gekündigten Arbeitsverhältnis ist der Fall. Muss der Arbeitnehmer befürchten, dass sein Arbeitsverhältnis endet, hat er nur dann realistische Bewerbungschancen, wenn er von seinem alten Arbeitgeber eine Beurteilung seines Leistungsvermögens erhält. Deswegen ist der Arbeitnehmer berechtigt, ein Zwischenzeugnis zu verlangen, solange noch nicht feststeht, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

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5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 Arbeitsgerichtgesetz im Urteil festzusetzen und entspricht gemäß Paragraph 42 Abs. 3 GKG 3 Bruttomonatsgehältern für den Antrag zu 1. Sowie jeweils 1 Gehalt für die Anträge zu 2., 3. und 4.