Arbeitsgericht Köln, 14 Ca 3397/11

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers und über Annahmeverzugslohnansprüche.

Der Kläger ist seit dem 26.09.2005 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 5ff. d.A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der …, als Flugsicherheitsassistent im Flughafen … zu einem Bruttostundenlohn von derzeit 11,81 EUR, bis jedenfalls Juli 2010 in Höhe von 11,58 EUR, beschäftigt. Das zwischen dem Kläger und der … bestehende Arbeitsverhältnis ging am 1. Januar 2009 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Der Arbeitsvertrag enthält auszugsweise folgende Regelungen:

„§ 2

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1. (…)
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2. Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. (…)

Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist.

(…)

§ 3

(…)

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3. Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. (…)“

Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (im folgenden MTV NRW) Anwendung. Dieser enthält in § 2 folgende Regelung:

„1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.“

Für den Monat Mai 2010 rechnete die Beklagte 158 Arbeitsstunden des Klägers ab, für den Monat Juni 2010 141,5 Stunden, für den Monat Juli 2010 167,5 Stunden, für den Monat Januar 2011 120,67 Stunden, für den Monat Februar 2011 123 Stunden, für den Monat März 2011 122 Stunden, für den Monat April 139,5 Stunden, für den Monat Mai 2011 123 Stunden, für den Monat Juni 2011 146 Stunden und für den Monat Juli 2011 118,50 Stunden.

Mit seiner am 11.06.2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Aufstockung seiner monatlichen Arbeitszeit auf 160 Stunden, die Feststellung, dass seine monatliche Arbeitszeit 160 Stunden beträgt, die Verurteilung der Beklagten zu seiner entsprechenden Beschäftigung sowie die Zahlung von Annahmeverzugslohn. Soweit er zunächst den Aufstockungs- und den Feststellungsantrag auf 173 Stunden monatlich bezogen hat, hat er die Klage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer zurückgenommen.

Der Kläger behauptet, per Einschrieben vom 03.05.2010 (Bl. 10 d.A.) von der Beklagten verlangt zu haben, gemäß § 9 TzBfG seine Arbeitszeit auf 173 Stunden monatlich aufzustocken.

Er behauptet weiter, die Beklagte habe ihn vor Klageerhebung immer 150 bis 160 Stunden monatlich beschäftigt.

Ihm stehe außerdem die Differenzvergütung für die Monate zu, in denen die Beklagte ihn seit Mai 2010 mit weniger als 160 Stunden monatlich beschäftigt hat. Dies rechtfertige die Zahlungsanträge.

Die Differenzvergütung für den Monat Juli 2011 habe er außergerichtlich mit Hilfe seiner Gewerkschaft mit Schreiben vom 14.02.2011 geltend gemacht. Es gebe hierüber einen Einschreibenrückschein vom 06.10.2011.

Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot vom 03.05.2010 auf Erhöhung der vertraglichen Monatsarbeitszeit von derzeit 120 Stunden auf 160 Stunden anzunehmen;
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2. festzustellen, dass seine regelmäßige monatliche Arbeitszeit 160 Stunden beträgt;
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3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 568,69 brutto, hilfsweise EUR 237,39 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2010 zu zahlen;
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4. die Beklagte zu verurteilen, ihn mit einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden zu beschäftigen;
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5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 464,49 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2011 zu zahlen;
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6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 436,97 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 zu zahlen;
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7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 448,78 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2011 zu zahlen;
32
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 242,11 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2011 zu zahlen;
33
9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 436,97 brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2011 zu zahlen;
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10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 165,34 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2011 zu zahlen;
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11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 500,49 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Kläger habe keinen Anspruch auf Aufstockung seiner Arbeitszeit. Er habe ein solches Begehren außergerichtlich auch nicht an sie gerichtet. Einen freien Arbeitsplatz mit der von dem Kläger gewünschten monatlichen Arbeitszeit gebe es bei ihr nicht, da sie ausschließlich Teilzeitarbeitskräfte beschäftige.

Weiter ist sie der Ansicht, in der arbeitsvertraglichen Vereinbarung von 120 Stunden komme der Wille zur Vereinbarung einer Teilzeittätigkeit zum Ausdruck. Das Interesse des Arbeitnehmers, den restlichen Teil seiner Arbeit für eine anderweitige Erwerbstätigkeit zu verwenden, sei schutzwürdig. Sie habe durch die arbeitszeitliche Vereinbarung kundgetan, dass sie nur über einen Teil der Arbeitskraft des Klägers verfügen wolle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die zulässige Klage ist nur mit den Anträgen zu 2) sowie 4) bis 10) begründet. Mit den Anträgen zu 1), 3) und 11) ist sie unbegründet. Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche monatliche Mindestarbeitszeit beträgt 160 Stunden. In diesem Umfang ist die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers verpflichtet. Die Beklagte ist außerdem verpflichtet, dem Kläger die Differenzvergütung für die Monate nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs zu zahlen, in denen sie ihn weniger als 160 Stunden beschäftigt hat. Dies gilt jedoch nicht, soweit er mit dem Antrag zu 3) eine Differenzvergütung für die Monate Mai bis Juli 2010 und mit dem Antrag zu 11) für den Monat Juli 2011 geltend macht. Außerdem hat er keinen Anspruch auf Aufstockung seiner Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG.

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I. Die Klage ist mit dem Antrag zu 2) zulässig und begründet.

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1. Der Antrag war zunächst dahingehend auszulegen, dass der Kläger den Umfang seiner monatlichen Mindestarbeitszeit festgestellt wissen will. Der Kläger hat seine Klagebegründung – wie sich auch dem Antrag zu 4) entnehmen lässt – zuletzt nur noch auf den MTV NRW und die dort getroffenen arbeitszeitrechtlichen Regelungen bezogen. Die Kammer hat dem bei der Tenorierung entsprochen und auf eine monatliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden erkannt.

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2. Der Antrag ist zulässig. Er ist auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Feststellungsklagen müssen sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern können einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen zum Gegenstand haben. Der Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist somit zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage (BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/10 – juris).

Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn ein Teil eines bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klären. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor (vgl. auch BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/10 – juris). Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass seine monatliche Arbeitszeit 160 Stunden beträgt. Die Beklagte widerspricht diesem Rechtsstandpunkt, ohne dass sie näher ausführt, welche monatliche Arbeitszeit für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein soll.

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3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die monatliche Mindestarbeitszeit des Klägers beträgt gemäß § 2 Abs. 1 MTV NRW 160 Stunden.

a) Die Vorschriften des MTV NRW finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 4 Abs. 5 TVG Anwendung. Unter dem 20.03.2007 ist der Tarifvertrag mit Wirkung zum 01.01.2006 für allgemeinverbindlich erklärt worden.

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV NRW beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden.

c) Der Kläger ist vollzeitbeschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV NRW, da die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 S. 1 des die Parteien verbindenden Formulararbeitsvertrags infolge Intransparenz unwirksam ist. Auf die Vertragsklausel ist der sog. blue-pencil-Test nicht anwendbar. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nicht möglich. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV NRW geregelte Mindestarbeitszeit. Die Kammer schließt sich insoweit in vollem Umfang der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (21. Juni 2011 – 9 AZR 238/10 - juris), die sie schon früher in ständiger Rechtsprechung vertreten hat, an.

aa) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

bb) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV ist an diesen Vorgaben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen, denn der zwischen der … und dem Kläger geschlossene Vertrag ist ein Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, die die … bei Abschluss des Vertrags stellte (§ 305 Abs. 1 BGB).

cc) Der Umstand, dass die Klausel den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses regelt, steht einer Überprüfung der Klausel auf Transparenz nicht entgegen, vgl. § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB.

dd) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags ist nicht hinreichend klar und verständlich. Die Vertragsklausel bestimmt mit 120 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert (BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/10 – juris).

ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB).

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine „kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB“ (BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/10 – juris mwN.) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien. Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen.

(2) Die unwirksame Regelung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrags ist nicht teilbar, da der sog. Blue-pencil-Test keine Anwendung findet.

Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums für die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergäbe sich: „Der Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 120 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die … als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 2, der zufolge der Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten. Die … beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, den Arbeitnehmer in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist (vgl. BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/11 – juris).

(3) Eine zugunsten der Beklagten vorzunehmende ergänzende Auslegung scheitert an der erforderlichen Regelungslücke. Denn der Wille der … als Verwenderin war bei Vertragsabschluss darauf gerichtet, über die Arbeitszeit des Klägers ohne Bindung an vertragliche Vereinbarungen verfügen zu können. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit.

(a) Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (vgl. BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 238/11 – juris).

(b) Diese Voraussetzungen liegen, wie das BAG in der mehrfach zitierten Entscheidung zutreffend erkannt hat, auch im Streitfall nicht vor. Wie die übrigen Bestimmungen über die Arbeitszeit belegen, ging es der … darum, den Kläger im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die … einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die Vergütungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die „über 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergütet. Die … sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 120 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen für Vollzeitbeschäftigte kompatibel, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfte. Denn die für Vollzeitkräfte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. Für einen Arbeitgeber, der sich vorbehält, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine Mindestbeschäftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht.

(4) Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - juris). Der von dem Arbeitnehmer geschuldete Beschäftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter Rückgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV NRW, zu bestimmen (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - juris). § 2 Abs. 1 MTV NRW legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Die tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht für den Bereich des Wach- und Sicherheitsgewerbes der in anderen Branchen üblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über die für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - juris).

Im Streitfall kommt entgegen der Auffassung der Beklagten wegen der Vereinbarung von nur „120 Stunden im monatlichen Durchschnitt“ keine andere Auslegung in Betracht. Denn die … wollte sich, wie die arbeitsvertraglichen Regelungen zeigen, gleichwohl eine Beschäftigung des Klägers im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung vorbehalten. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass sie seine Arbeitsleistung nur mit einem Teil der zulässigen Arbeitszeit in Anspruch nimmt. Dies hat sie tatsächlich auch umgesetzt. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ist der Kläger vor Klageerhebung regelmäßig im Umfang von 150 bis 160 Stunden monatlich eingesetzt worden.

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II. Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 4) begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger mit einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden zu beschäftigen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. verwiesen.

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III. Mit dem Antrag zu 1) ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Annahme seines Angebots zur Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden monatlich.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor. Der Kläger ist nicht teilzeitbeschäftigter, sondern - wie sich aus den Gründen unter I. ergibt - vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSd. § 2 TzBfG. Auf Letzteren ist § 9 TzBfG nicht anwendbar. Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer können sich nicht mit Erfolg auf § 9 TzBfG berufen (vgl. BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 236/10 – juris).

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IV. Die mit den Anträgen zu 3) sowie 5) bis 11) geltend gemachten Zahlungsansprüche sind nur im tenorierten Umfang begründet. Soweit sie begründet sind, folgt dies aus § 615 S. 1 BGB.

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1. Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er in Annahmeverzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB sieht vor, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft im ungekündigten Arbeitsverhältnis in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbieten muss (BAG 29. Oktober 1992 – 2 AZR 250/92 – juris). Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten. Ein wörtliches Angebot genügt allerdings gemäß § 295 BGB, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist.

§ 296 BGB kommt dagegen im ungekündigten Arbeitsverhältnis regelmäßig nicht zur Anwendung. Auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Dienstpläne einteilt, liegt keine Handlung vor, für die eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.

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2. Danach befand sich die Beklagte bis zur Zustellung der Klageschrift am 26.06.2010 nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers im Umfang von jedenfalls 160 Stunden monatlich Verzug. Denn zuvor hat der Kläger seine Arbeitsleistung weder tatsächlich (§ 294 BGB) noch wörtlich (§ 295 BGB) angeboten. Soweit der Kläger behauptet, er habe mit Schreiben vom 03.05.2010 die Aufstockung seiner Arbeitszeit verlangt, hat er nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagten dieses Angebot auch zugegangen ist. Der in Kopie vorgelegte Einlieferungsbeleg über ein (welches?) Schreiben beweist nicht den Zugang des Schreibens.

a) Mit dem Antrag zu 3) ist die Klage unbegründet. Der Annahmeverzug der Beklagte setzte erst mit der Zustellung der Klage ein. Da ein Angebot für die Monate Mai und Juni 2010 nicht vorlag, befand sie sich in diesen Monaten nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug. Im Monat Juli 2010 arbeitete der Kläger 167,5 Stunden und damit mehr als 160 Stunden. Die Beklagte hat ihn damit vertragsgerecht beschäftigt.

b) Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 11) unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung für den Monat Juli 2011. Der Anspruch ist nach Maßgabe der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Gemäß § 9 MTV NRW verfallen Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die Entgeltansprüche des Klägers waren am 15.08.2011 zur Zahlung fällig. Sie hätten daher bis spätestens 15.11.2011 schriftlich geltend gemacht werden müssen. Die Klageerweiterung datiert auf den 30.11.2011. Die von dem Kläger behauptete vorgerichtliche Geltendmachung hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung bestritten. Der Kläger hat lediglich auf einen Einschreibenrückschein vom 06.10.2011 verwiesen. Diesem lässt sich indes nicht entnehmen, welches Schreiben der Beklagten zugestellt wurde.

c) Im Übrigen sind die Zahlungsansprüche begründet. Die Beklagte hat den Kläger in den Monaten Januar bis Juni 2011 jeweils weniger als 160 Stunden beschäftigt. Die genauen Stundenzahlen sind zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte ist daher gemäß § 615 S. 1 BGB zur Zahlung der jeweiligen, von dem Kläger rechnerisch richtig ermittelten Differenz verpflichtet. Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs, §§ 286, 288 BGB.

B. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Kosten waren im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zu teilen. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3, 5 ZPO und erfolgte für den Klageantrag zu 1) in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern, berechnet auf der Basis von 160 Stunden; für den Antrag zu 2) in gleicher Weise abzgl. 20%; für den Antrag zu 4) in Höhe des dreijährigen Bezugs der Differenzvergütung (36 x 40 Stunden x 11,81 EUR) und im Übrigen in Höhe der jeweiligen Klagebeträge.