1

T a t b e s t a n d :

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung mit Auslauffrist.

3

              Die am 1949 geborene Klägerin war seit dem ….. bei der Beklagten als Fotolaborantin zuletzt in Teilzeit zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 1.500,00 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung.

4

              Die Klägerin war im Jahre 2002 an 76 Arbeitstagen, im Jahre 2003 an 66 Arbeitstagen, im Jahre 2004 an 81 Arbeitstagen, im Jahre 2005 an 182 Arbeitstagen und im Jahre 2006 an 190 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 07.03.2007 war sie durchgehend bis zum 22.06.2008 arbeitsunfähig erkrankt.

5

              Mit Schreiben vom 16.05.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise mit Auslauffrist zum 31.12.2007. Nachdem sich die Klägerin hiergegen gerichtlich zur Wehr setzte, stellte das Arbeitsgericht Köln mit Urteil vom 11.10.2007 fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht fristlos, sondern erst mit dem 31.12.2007 beendet wurde. Auf die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung stellte das Landesarbeitsgericht Köln mit am 11.06.2008 verkündetem Urteil u.a. fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung auch nicht zum 31.12.2007 beendet worden ist.

6

              Mit Schreiben vom 16.06.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut, diesmal außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.12.2008. Unterzeichnet ist das Schreiben von der stellvertretenden Kanzlerin der Beklagten. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20.06.2008 wies die Klägerin die Kündigung gemäß § 174 BGB wegen Fehlens des Nachweises der Bevollmächtigung zurück.

7

              Mit der vorliegenden, am 24.06.2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage vom 20.06.2008 wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2008.

8

              Die Klägerin ist der Ansicht, die Kündigung sei wegen Fehlens eines wichtigen Grundes i.S. von § 626 Abs. 1 BGB sowie nach § 174 Satz 1 BGB wegen Zurückweisung mangels Nachweises einer Bevollmächtigung unwirksam. Ferner sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

9

Die Klägerin beantragt,

10

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 16.06.2008 nicht zum 31.12.2008 beendet worden ist.

11

              Die Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wirksam, da zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs für sie festgestanden habe, dass die Klägerin wegen ihrer bisherigen Fehlzeiten und einer negativen Zukunftsprognose die ihr übertragenen Arbeiten als Fotolaborantin nicht mehr werde verrichten können. Die Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes sei nicht gegeben gewesen, da zum einen die Aufgaben für Fotolaboranten in der Vergütungsgruppe der Klägerin nur an dem bisherigen Arbeitsplatz der Klägerin anfielen. Zum anderen sei nach den psychiatrischen Befundberichten damit zu rechnen gewesen, dass auch an anderen Arbeitsplätzen dauernde Störungen einträten. Der Personalrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigung hätte die Klägerin nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückweisen können, da die Vertreterin des Kanzlers im Hinblick auf die Vertretungskompetenz in Rechts- und Verwaltungsangelegenheiten gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 HG NRW ebenso wie dieser u.a. auch zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt sei.

14

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

              Die Klage ist zulässig und begründet.

17

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht auf Grund der von der Beklagten mit Schreiben vom 16.06.2008 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zum 31.12.2008, welche die Klägerin innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang und damit rechtzeitig i.S. von § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V. mit § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich angegriffen hat, da diese Kündigung unwirksam ist.

18

1.              Die Beklagte war nicht nach § 626 Abs. 1 BGB berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.12.2008 zu kündigen.

19

a)              Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

20

              Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die auch von der erkennenden Kammer geteilt wird, hat die Überprüfung einer ordentlichen Kündigung wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten des Arbeitnehmers in folgenden drei Stufen zu erfolgen: Zunächst ist auf der ersten Stufe eine negative Prognose hinsichtlich des weiteren Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers erforderlich. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrunds auf der zweiten Prüfungsstufe festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsabschnitt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (zuletzt BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06, NZA-RR 2008, 515, 516 m. zahlr. Nachw. der früheren Rechtspr.). Im Falle des – hier gegebenen – Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung erachtet das Bundesarbeitsgericht Krankheit des Arbeitnehmers als wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung zwar nicht von vornherein als ungeeignet. Da allerdings an eine Kündigung wegen Erkrankung des Arbeitnehmers bereits bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen ist, kommt bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine außerordentliche (krankheitsbedingte) Kündigung – wie es das Bundesarbeitsgericht wörtlich formuliert – nur in „eng begrenzten Ausnahmefällen“ in Betracht, in denen dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer i.S. von § 626 Abs. 1 BGB „unzumutbar“ ist (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05, AP Nr. 13 zu § 626 BGB Krankheit, zu B. II. 3. b) der Gründe m.w. Nachw.).

21

b)              Selbst wenn im Streitfall zu Gunsten der Beklagten vom Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose bei der Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ausgegangen würde, was insbesondere im Hinblick darauf durchgreifenden Bedenken unterliegt, dass die Klägerin unstreitig seit dem 25.06.2008 bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2008 ihre Tätigkeiten ohne krankheitsbedingte Fehlzeiten verrichtet hat, und weiterhin auch zu Gunsten der Beklagten eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen infolge der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin unterstellt würde, läge ein „eng begrenzter Ausnahmefall“ i.S. der eben erwähnten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen (krankheitsbedingten) Kündigung mit Auslauffrist berechtigt hätte, jedenfalls mangels konkreter Darlegung von alternativen – u.U. im Wege der außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist zu bewirkenden – Beschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin nicht vor. Zu einer solchen Darlegung war hier die Beklagte insbesondere deshalb verpflichtet, weil von ihr, wie ihre Prozessbevollmächtigte im Kammertermin am 09.01.2009 ausdrücklich eingeräumt hat, vor Ausspruch der Kündigung kein betriebliches Eingliederungsmanagement i.S. des § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden ist.

22

              Nach neuester Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer insoweit ebenfalls anschließt, besteht das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX für alle Arbeitnehmer, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen sind, und nicht nur für behinderte Menschen (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 1). Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung mit der Folge, dass sie unwirksam wäre, wenn das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden ist (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 2). Allerdings handelt es sich bei der Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht um eine Vorschrift mit nur appellativem Charakter, die in jedem Fall folgenlos bliebe. Durch die dem Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX auferlegten Verhaltenspflichten soll möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Menschen begegnet und die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht werden (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 3). Das in § 84 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebene betriebliche Eingliederungsmanagement stellt eine gesetzliche Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 4; bestätigt durch BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06, NZA-RR 2008, 515, Orientierungssatz 2). Dabei ist das betriebliche Eingliederungsmanagement an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das betriebliche Eingliederungsmanagement können aber solche milderen Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen – ggf. durch Umsetzung „freizumachenden“ – Arbeitsplatzes erkannt und entwickelt werden (zu diesem Erfordernis siehe BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06, NZA-RR 2008, 515, Orientierungssatz 3). Hat der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, darf er aus seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen. Das heißt, er darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keinen freien (leidensgerechten) Arbeitsplatz. Es bedarf in diesem Fall vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 6).

23

              An einem solchen „umfassenden konkreten Sachvortrag“ der Beklagten fehlt es hier aber völlig, da sich ihr bisheriges Vorbringen allein darauf beschränkt, eine anderweitige Einsatzmöglichkeit der Klägerin sei nicht gegeben.

24

              Ein unterlassenes betriebliches Eingliederungsmanagement stünde einer Kündigung zwar dann nicht entgegen, wenn sie auch dadurch nicht hätte verhindert werden können (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06, NZA 2008, 189, Orientierungssatz 5; BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06, NZA-RR 2008, 515, Orientierungssatz 5). Dies wurde aber von der Beklagten ebenfalls nicht durch einen konkreten, einlassungsfähigen Tatsachenvortrag in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt. Selbst wenn, wie von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 21.10.2008 behauptet, die Aufgaben der Fotolaborantin in der Vergütungsgruppe der Klägerin „nur speziell an dem von der Klägerin besetzten Arbeitsplatz anfallen“ sollten, hätte die Beklagte insbesondere im Hinblick auf den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung zumindest den Versuch unternehmen müssen, im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements i.S. von § 84 Abs. 2 SGB IX zu klären, ob eine anderweitige – u.U. im Wege der außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist als milderem Mittel gegenüber der außerordentlichen Beendigungskündigung mit Auslauffrist zu bewirkende – Beschäftigung der Klägerin, etwa mittels leidensgerechter Anpassung und/oder Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz, wodurch künftige krankheitsbedingte Fehlzeiten der Klägerin im bisherigen Umfang vermieden würden, möglich und zumutbar gewesen wäre. Dass auch in diesen Fällen eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit Auslauffrist nicht hätte verhindert werden können, wurde von der Beklagten nicht durch einen konkreten und unter geeigneten Beweis gestellten Tatsachenvortrag belegt. Die von der Beklagten als Anlagen B 5 und B 6 zur Klageerwiderung vom 21.10.2008 eingereichten ärztlichen Befundberichte vom 05.10.2007 und 05.01.2008 haben keine diesbezügliche Aussagekraft, da aus ihnen nicht zweifelsfrei hervorgeht, dass auch bei einer leidensgerechten Anpassung und/oder Veränderung des bisherigen Arbeitsplatzes der Klägerin oder bei deren Einsatz auf einem anderweitigen Arbeitsplatz krankheitsbedingte Fehlzeiten im bisherigen Umfang bei der Klägerin auftreten würden.

25

              Auf Grund des Verhaltens der Klägerin während des am 07.03.2007 durchgeführten Personalgesprächs war – anders als von der Beklagtenvertreterin im Kammertermin am 09.01.2009 angenommen – die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX vor Ausspruch der Kündigung vom 16.06.2008 nicht entbehrlich. Auch wenn die Klägerin, wie vom Landesarbeitsgericht im – beiden Parteien bekannten – Urteil vom 11.06.2008 (dort auf Seite – 10 –) wörtlich ausgeführt wurde, seinerzeit unter „entsprechenden gravierenden Wahrnehmungsstörungen“ gelitten haben sollte, ergibt sich hieraus nicht ohne weiteres, dass die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung vom 16.06.2008 – und damit erst ein Jahr später – nicht willens und in der Lage gewesen wäre, sich bei der Beklagten einem betrieblichen Eingliederungsmanagement zu unterziehen, wogegen zudem die von der Klägerin im letzten Schriftsatz vom 23.12.2008 im Einzelnen genannten Gründe sowie der Umstand sprechen, dass die Klägerin ihre Tätigkeiten bereits kurze Zeit später, nämlich seit dem 25.06.2008, bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien am 31.12.2008 unstreitig ordnungsgemäß ohne krankheitsbedingte Fehlzeiten verrichtet hat.

26

2.              Ob die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2008 zudem, wie von der Klägerin angenommen, nach § 174 Satz 1 BGB wegen fehlender Vorlage einer Originalvollmacht oder auf Grund nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam ist, bedurfte angesichts der vorangegangenen Ausführungen keiner Entscheidung.

27

              Der Klage musste nach alledem stattgegeben werden.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG, die Streitwertfestsetzung auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V. mit § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG.

29

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

30

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

B E R U F U N G

31

eingelegt werden. Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

32

Die Berufung muss

33

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

34

schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

35

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

36

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zuzulassen:

37

1.              Rechtsanwälte,

38

2.              Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

39

3.              juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisation stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung oder Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

40

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

41

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.