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Tatbestand

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Die am 01.05.1969 geborene Klägerin ist seit 7 Jahren auf dem Flughafen als Fluggastkontrolleurin beschäftigt. Wegen der Einzelheiten der arbeitsvertraglichen Regelungen wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie des Arbeitsvertrages (Blatt 53 GA) Bezug genommen.

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Unter § 2 Abs. 2 enthält der Vertrag folgende Regelung:

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"Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird..."

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Auf das Arbeitsverhältnis findet der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (im folgenden MTV NRW) Anwendung. Dieser enthält in § 2 folgende Regelung:

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"1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

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2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden."

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Zum 1. Januar 2009 erfolgte ein Betriebsübergang von der GmbH und Co. KG, der ursprünglichen Arbeitgeberin der Klägerin, auf die Beklagte.

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Die Klägerin trägt vor, dass zwischen ihr und der eine monatliche regelmäßige Arbeitszeit von 180 h vereinbart worden sei. Der Arbeitsvertrag habe sich auf diese Stundenzahl konkretisiert. Hilfsweise begehrt die Klägerin die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 180 h nach § 9 TzBfG. Die Beklagte suche derzeit Arbeitskräfte. Des Weiteren begehrt die Klägerin Vergütung für insgesamt 7 so genannte Breakstunden, die sie von Januar bis März 2009 geleistet habe (1 im Januar, 5 im Februar, 1 im März).

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, sie als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen monatlich tatsächlich 180 Stunden zu beschäftigen und zu vergüten.
2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag der Klägerin auf Erhöhung der monatlichen durchschnittlichen Arbeitszeit als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen von 150 Stunden monatlich auf monatlich 180 anzunehmen.
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 79,10 € zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. April 2009 zu bezahlen (Breaks 1. Januar 2009 bis 31. März 2009).

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, zwischen den Parteien sei eine monatliche Arbeitszeit von 150 h vereinbart worden. Sie bestreitet, dass die Klägerin in der Vergangenheit regelmäßig 180 h gearbeitet habe. Vielmehr habe sie im Jahr 2008 nur durchschnittlich 140,85 h im Monat gearbeitet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

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1. Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung im Umfang von 160 Stunden. Zwischen den Parteien besteht ein Vollzeitarbeitsverhältnis, da die vertragliche Teilzeitvereinbarung in § 2 des Arbeitsvertrages unwirksam ist und an dessen Stelle ein Vollzeitarbeitsverhältnis tritt, welches nach der tarifvertraglichen Regelung 160 Stunden umfasst.

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Die in dem Formulararbeitsvertrag der Parteien getroffene Arbeitszeitregelung ist rechtsunwirksam.

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Die Kammer folgt der ständigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln, dass die arbeitsvertragliche Festlegung, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden arbeiten zu müssen, der in den §§ 305 ff. BGB vorgeschriebenen Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formulararbeitsverträgen nicht standhält. Die Formularvereinbarung der Parteien in § 2 Absatz. 2 des formularmäßigen Arbeitsvertrags, wonach die Verpflichtung besteht, " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten", ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Das Landesarbeitsgericht Köln vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass diese arbeitsvertragliche Regelung den Arbeitnehmer unangemessen entgegen wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen benachteiligt, wobei die gesetzlichen Regelungen hier § 615 S.1 und S.3 BGB sind, nach denen der Arbeitgeber das Risiko den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen und das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt (z.B. LAG Köln v. 28.07.2008, 5 Sa 1242/07). Hierzu wird ausgeführt: "Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer in geringerem Umfang einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Auch wenn ein Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Arbeitszeitregelung bei nachfrageabhängigen Dienstleistungen anzuerkennen ist, liegt hier bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor, § 307 Abs. 2 Z.1 BGB. Denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus bestehenden betrieblichen Regelungen , etwa der Führung eines Arbeitszeitkontos mit einem bestimmten Ausgleichszeitraum, ergibt sich hier, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl von 150 Arbeitsstunden erreicht werden soll. Der Arbeitnehmer kann daher, da sich die Vergütung aus der Zahl der geleisteten Stunden ergibt, weder mit einer monatlichen noch mindestens jährlichen festen Vergütung rechnen, die er für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Er ist auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung und in der Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Teilzeittätigkeit bei der Beklagten beeinträchtigt. Die arbeitsvertragliche Bestimmung ist daher rechtsunwirksam". Dem schließt sich die erkennende Kammer an.

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Wird die unzulässige, weil zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führende Vereinbarung einer monatlichen Durchschnittsarbeitszeit herausgestrichen, so wäre zu prüfen, ob die restliche Regelung nach dem "blue-pencil-Test" verständlich und wirksam ist (LAG Köln a.a.O.).

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Vorrangig ist aber die Prüfung, ob die wegen ihrer Unwirksamkeit entfallende Bestimmung durch eine individuelle Festlegung ersetzt worden ist. Dies kann durch eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf einen bestimmten Vertragsinhalt geschehen sein. Dabei ist nach Auffassung der Kammer davon auszugehen, dass die Parteien sich vorliegend auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis geeinigt haben. Die Klägerin hat unstreitig in der Vergangenheit bis zu 191,5 h geleistet, nach ihren eigenen Angaben sogar durchgängig über 160 h. Daher ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Parteien ein Teilzeitarbeitsverhältnis vereinbart haben. Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG v. 08.10.2008- 5 AZR 715/07). Der Umfang der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten im Unternehmen der Beklagten ergibt sich aus dem anwendbaren Manteltarifvertrag. Dessen Anwendung wird von der Beklagten im vorliegenden Verfahren auch nicht bestritten. Dieser sieht eine Mindestarbeitszeit von 160 h vor. Danach sind Arbeitnehmer verpflichtet, monatlich 160 h zu arbeiten, die Arbeitgeber schulden in diesem Umfang die Beschäftigung der Arbeitnehmer. Die Regelung einer tariflichen Mindestarbeitszeit vollbeschäftigter Arbeitnehmer ist nach ihrer Wortbedeutung so zu verstehen, dass sie den von beiden Arbeitsvertragsparteien bei vereinbarter Vollzeitarbeit geschuldeten Umfang der Hauptleistungspflichten vorgibt (BAG v. 22.04.2009- 5 AZR 629/08). Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen die vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer jedenfalls im Umfang dieser Mindestarbeitszeit zu Arbeitsleistungen heranziehen. Andererseits haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch, zu mehr als 160 h monatlich herangezogen zu werden. Die in Ziffer 2 des § 2 MTV NRW eröffnete Flexibilisierungsmöglichkeit steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet deshalb keine Ansprüche der Arbeitnehmer (BAG aaO.). Aufgrund der Tatsache, dass die tatsächliche Beschäftigung in der Vergangenheit häufig an die Mindestarbeitszeit heranreichte beziehungsweise diese überschritt ist ein Vollzeitarbeitsverhältnis gegeben und die tarifliche Arbeitszeit geschuldet, da im Zweifel von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen ist (BAG aaO.). Dies ergibt sich nach Auffassung der Kammer jedenfalls aufgrund der nunmehr vom Bundesarbeitsgericht mit Entscheidung vom 22. April 2009 vorgenommenen Auslegung dieser tariflichen Regelung über die Arbeitszeit. Auch die Tatsache, dass die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Mitarbeiters lediglich 10 h im Monat über den im Arbeitsvertrag erwähnten 150 h liegt, spricht für die Annahme eines Vollzeitarbeitsverhältnisses. Demgegenüber können die in der Vergangenheit geleisteten Stunden nicht als Grundlage für eine vertragliche Vereinbarung herangezogen werden, da aufgrund der erheblichen Schwankungen der monatlichen Arbeitszeit nicht von einem übereinstimmenden Willen zur Vereinbarung einer Monatsstundenzahl oder einer Konkretisierung, die im Ergebnis auch über der Stundenzahl einer Vollzeitbeschäftigung liegen könnte, ausgegangen werden kann. Allein aus der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung in der Vergangenheit folgt kein Anspruch auf gleichbleibende Beschäftigung in der Zukunft (BAG aaO.). Insbesondere auch aus der Möglichkeit einer deutlich höheren tatsächlichen monatlichen Arbeitszeit nach dem hier zu Grunde gelegten Verständnis von § 2 Ziffer 2 des Tarifvertrages, nach der bis zu 260 Stunden angeordnet werden können, folgt nach Auffassung der Kammer, dass aus der Stundenzahl in der Vergangenheit kein Anspruch für die Zukunft hergeleitet werden kann.

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2. Soweit die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 173 h begehrt, ist die Klage unbegründet. Ein Verlängerungsbegehren nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich in einem Teilzeitarbeitsverhältnis befindet. Vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer können sich nicht auf § 9 berufen und so auch keine Verlängerung ihrer Arbeitszeit erreichen, da die gesetzliche Regelung ausdrücklich auf die Teilzeitbeschäftigung abstellt und weil das Gesetz darauf abzielt, mehr Arbeitsplätze zu schaffen, nicht aber Überstunden zu verfestigen. (ErfK- Preis § 9 TzBfG Rn. 3). Wie bereits ausgeführt handelt es sich bei dem Arbeitsverhältnis der Klägerin um ein Vollzeitarbeitsverhältnis, so dass der Anspruch hier ausscheidet.

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4.

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Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung einer Breakstunde im Monat März 2009. Dass die Breakstunde geleistet worden ist wird im vorliegenden Verfahren nicht bestritten. Zur Begründung der grundsätzlichen Vergütungspflicht der Breakstunden wird auf das Urteil des LAG Köln vom 6. Oktober 2008 (´5 Sa 964/08, Juris) Bezug genommen.

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Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288, 247 BGB.

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Der Anspruch auf Breakstundenvergütung für die Monate Januar und Februar ist gemäß § 9 MTV NRW verfallen. Danach erlöschen sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits drei Monate nach Fälligkeit, von oder gegen ausgeschiedene Arbeitnehmer einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern sie nicht vorher unter Angabe der Gründe schriftlich geltend gemacht worden sind. Die Breakstunden für die Monate Januar und Februar 2009 sind erstmals mit Schriftsatz vom 15. Juni 2009 geltend gemacht worden. Eine vorgerichtliche schriftliche Geltendmachung wird nicht vorgetragen, so dass sie verfallen sind.

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5.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 46 Abs. 2, 61, 12 ArbGG, §§ 92 Abs. 1 , 3 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach dem Doppelten des durchschnittlichen Bruttomonatsentgelts der Klägerin für den Antrag zu 1. und dem 36-fachen der Differenzvergütung maximal 3 Gehälter für den Antrag zu 2. Im Übrigen folgt er aus dem bezifferten Klageantrag.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.