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G R Ü N D E :

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I.

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Die Antragsgegnerin betreibt die Ersetzung der von ihrem Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern.

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Mit Schreiben vom 20. März 2009 (Ablichtung Bl. 8 bis 10 d.A.) teilte die Antragstellerin dem Betriebsrat die Absicht mit, eine namentlich näher bezeichnete Anzahl von Arbeitnehmern, mit denen seinerzeit noch ein Arbeitsverhältnis mit Zeitbefristung bestand, künftig im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durch die Zeitarbeitsfirma ... in der Weise weiter zu beschäftigen, dass die genannten Mitarbeiter ein Leiharbeitsverhältnis mit der Firma ... begründeten und bei der Antragstellerin als Entleiher am bisher innegehabten Arbeitsplatz eingesetzt würden, wobei eine Zusatzvereinbarung mit der Firma ... die Verpflichtung beinhalte, "den beim Entleiher eingesetzten Mitarbeitern jeweils ein Jahresbruttogehalt in der Höhe zu gewähren, die der Höhe des Jahresbruttogehalts im letzten Jahr der Beschäftigung beim Entleiher entspricht". Zugleich teilte die Antragstellerin dem Betriebsrat die Absicht mit, dass sie die entsprechende Einstellung wegen personeller Unterdeckung für dringend erforderlich halte und deshalb vorläufig durchführen werde.

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Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 25. März 2009 (Ablichtung Bl. 58 f. d.A.), bei der Personalabteilung am 27. März 2009 eingegangen. Zur Begründung heißt es in dem Schreiben u.a.:

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"Anstatt diese dringend benötigten Arbeitskräfte nun zu entfristen und damit den selbst vorgegebenen Servicelevel zu halten, werden diese nun mit ebenfalls befristeten Arbeitsverträgen in der Firma ... eingestellt und im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an den alten Arbeitgeber ... zurückgegeben. Aus Sicht des Betriebsrats werden hierdurch die Regelungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes umgangen. Eine solche Vorgehensweise kann der Betriebsrat nicht mittragen."

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Mit ihrem am 30. März 2009 anhängig gemachten Antrag macht die Antragstellerin geltend, die Firma ... sei eine eigenständige juristische Person und von daher berechtigt, ihrerseits sachgrundlos befristete Arbeitsverträge abzuschließen; sie meint, der Antragsgegner könne seine Verweigerung überdies auch nicht auf einen solchen – angeblichen – Verstoß stützen, da ein Verweigerungsrecht nur dann bestehe, wenn die Maßnahme als solche gegen ein Gesetz verstoße, d.h., die Aufnahme der Tätigkeit durch den Leiharbeitnehmer im Betrieb der Entleiherin als solche gesetzeswidrig sei. Vielmehr sei in dieser Situation allenfalls der Arbeitnehmer darauf verwiesen, im Rahmen einer Entfristungsklage gegen die – neuerliche – Befristung des Arbeitsvertrags vorzugehen. Nach Auffassung der Antragstellerin liegt jedoch kein Verstoß gegen die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes vor, insbesondere gegen das Anschlussbefristungsverbot, hinsichtlich dessen es auf die rechtlich selbständige Person des neuen Arbeitgebers ankomme.

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Demgemäß beantragt die Antragstellerin:

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Die Zustimmung des Antragsgegners zum befristeten Einsatz von Frau ..., Frau ... in der Zeit vom 1. April 2009 bis 30. Juni 2010 und von ... und ... in der Zeit vom 1. Mai 2009 bis 30. Juni 2010 in der ... und von Frau ..., Frau ..., Frau ..., Herrn ..., Frau ..., Frau ..., Frau ..., Frau ... und Frau ... in der Zeit vom 1. April 2009 bis 30. Juni 2010 sowie von Frau ..., Frau ... und Frau ... in der Zeit vom 15. April 2009 bis zum 30. Juli 2010 in der ... im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu ersetzen.

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Ferner festzustellen, dass der vorläufige befristete Einsatz der zuvor genannten Leiharbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Ferner beantragt er,

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der Antragstellerin aufzugeben, die Einstellung der im o.a. Antrag bezeichneten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen aufzuheben und festzustellen, dass der vorläufige befristete Einsatz der dort bezeichneten Leiharbeitnehmer nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Der Betriebsrat vertieft seinen Rechtsstandpunkt, wonach der weitere Einsatz der bisher im Betrieb als Arbeitnehmer der Antragsteller beschäftigten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen eine rechtswidrige Umgehung der gesetzlichen Vorgaben zur Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge darstelle. Die tatsächliche Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer über den ursprünglichen Befristungszeitraum hinaus lasse den Abschluss von Verträgen dieser Arbeitnehmer mit der Firma ... als Scheingeschäft erscheinen, wobei der tatsächliche Inhalt der Vertragsabsprachen zwischen der Antragstellerin und der Firma ... dahin gehe, dass die Firma ... gewissermaßen ihre Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung "zur Verfügung" stelle, um unter rechtswidriger Umgehung der gesetzlichen Regelungen und insbesondere des Kündigungsschutzes Befristungen faktisch zu verlängern. Dies belege u.a. die Zusatzvereinbarung mit der Firma ..., wonach die Antragstellerin sogar das Arbeitgeberrisiko bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit der bezeichneten Arbeitnehmer übernehme (vgl. insoweit Ziff. 4 der Ergänzungsvereinbarung vom 20. März 2009 (Ablichtung Bl. 55 f. d.A).

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Zum weiteren Sachvortrag der Beteiligten und ihren Rechtsausführungen wird ergänzend Bezug genommen auf die Antragsschrift vom 30. März 2009 sowie die Schriftsätze vom 7. Juli, 10. und 22. September 2009.

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II.

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Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gem. § 99 Abs. 4 BetrVG ist unbegründet. Der Betriebsrat war berechtigt, die beantragte Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, die personelle Maßnahme verstoße "gegen ein Gesetz" (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) bzw. es bestehe "die durch Tatsachen begründete Besorgnis ..., dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden" (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.).

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Ein Gesetzesverstoß ergibt sich hier allerdings nicht bereits daraus, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach Ablauf des zeitlichen Befristungsrahmens gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ein Anschlussverbot vorsieht; hierfür kommt es formal nämlich nur darauf an, ob der nachfolgende, erneut befristet abgeschlossene Arbeitsvertrag, mit demselben Arbeitgeber erfolgt; das ist hier zweifelsfrei nicht der Fall (vgl. Urteil des BAG vom 10. November 2004 – Geschäfts-Nr. 7 AZR 101/04 -).

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Gleichwohl und obwohl auch Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes formal nicht entgegenstehen, kann bei einer Ausnutzung der gesetzlich eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen unter bestimmten Voraussetzungen ein Verstoß gegen § 242 BGB vorliegen und die gewählte Konstruktion rechtsmissbräuchlich sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere in seiner Entscheidung vom 25. April 2001 (Geschäfts-Nr. 7 AZR 376/00 ) herausgestellt und insoweit ausgeführt, dass die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen zurücktreten müssen, wenn eine Vertragspartei eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einem mit Treu und Glauben unvereinbarten Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind; hiervon könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich wäre und der Wechsel ausschließlich deshalb erfolge, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können.

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In seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2006 (Geschäfts-Nr. 7 AZR 145/06) hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung dahin präzisiert, dass von einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung dann auszugehen sei, wenn diese darauf abziele, den Arbeitnehmer unter Einschaltung mehrerer Vertragsarbeitgeber auf eine unangemessene Zeit mit sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen bei einem Arbeitgeber beschäftigen zu können; nur wenn diese Zielsetzung im Einzelfall fehle, so sei auch die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber zulässig.

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Das Bundesarbeitsgericht führt in der zuletzt zitierten Entscheidung ergänzend aus, dass die Beschäftigung eines Arbeitnehmers bei ein und demselben Arbeitgeber sachgrundlos über einen Zeitraum mehr als zwei Jahren zwar der "beschäftigungs- politischen Zielsetzung" des Gesetzgebers nicht entspreche, dies bei fehlendem Hinzutreten sonstiger Gesichtspunkte indes nur bei einer längeren als vierjährigen Beschäftigung für ein und denselben Arbeitgeber zu einem Rechtsmissbrauch führe; dies ergebe sich daraus, dass der Gesetzgeber in bestimmten anderen Fällen - § 14 Abs. 2 a TzBfG – eine Befristung von insgesamt 4 Jahren zulasse.

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Die Kammer erlaubt sich, diesen Vorgaben bereits im Ansatz ausdrücklich zu widersprechen: Wenn der Gesetzgeber eine sachgrundlose Befristung grundsätzlich, und von bestimmten, klar definierten Ausnahmefällen abgesehen, nur bis zu einem zeitlichen Volumen von zwei Jahren zulässt, so ist eine "Verdoppelung" dieses Zeitrahmens und eine Ansiedlung des Rechtsmissbrauchs erst oberhalb dieser neuen Grenzziehung dogmatisch nicht nachvollziehbar. Die gesetzgeberische Zielsetzung, die auch das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung ausdrücklich beschreibt, zielt darauf ab, den Arbeitgeber zu veranlassen, den Arbeitnehmer nach Ausschöpfung der Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung entweder unbefristet oder möglicherweise auch im Rahmen einer Sachgrundbefristung weiter zu beschäftigen, andernfalls bei weiterbestehendem vorübergehenden Arbeitskräftebedarf einen anderen Arbeitnehmer befristet einzustellen, bei Ausschluss einer darüber hinausgehenden Flexibilisierung (BAG a.a.O., Rdnr. 22, unter Hinweis auf BT-Drucksache 14/4473, Seite 14). Noch deutlicher: Eine Gesetzesumgehung ist eine Gesetzesumgehung, nicht erst bei einer Überschreitung des Zulässigen um das Doppelte.

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Im Ergebnis sieht sich die Kammer gleichwohl nicht im Widerspruch zur (bisherigen) höchstrichterlichen Rechtsprechung, die in dem dort zu entscheidenden Fall einen Rechtsmissbrauch deshalb verneint hat, weil womöglich andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe für den Austausch des Vertragsarbeitgebers maßgeblich waren. Im vorliegenden Fall ist die Situation anders: Die Zusatzvereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Firma ... vom 20. März 2009 stellt – sozusagen – "maßgeschneidert" – auf eine faktisch vollständige Identität zwischen dem bisherigen Arbeitsverhältnis und dem Anschlussvertrag ab. Sie gilt ausschließlich für den Mitarbeiterkreis, hinsichtlich dessen das Zeitkontingent des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ausgeschöpft war, indem eine praktisch identische Bezahlung nach den bisherigen Maßgaben vorgesehen wird, einschließlich entsprechender Urlaubsansprüche, nebst einem Ausgleich sämtlicher Kostenrisiken, die typischer Weise auf Seiten des Verleihers liegen, nämlich der "Kosten für sämtliche unverschuldete Nichteinsatzzeiten des Mitarbeiters (u.a. Urlaub, Krankheit)". Dies macht deutlich, dass die vertraglichen Absprachen auf nichts anderes ausgerichtet sind, als die Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, innerhalb einer neuen "juristischen Hülle". Dies sieht das Gericht als geradezu "klassischen" Umgehungstatbestand an.

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Vor diesem Hintergrund kommt auch der Verweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG zum Tragen. Die Benachteiligung ist in der Weigerung begründet, den nach wie vor am bisherigen Arbeitsplatz eingesetzten Mitarbeitern nach Ablauf des Befristungskontingents einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu geben.

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Aus den vorgenannten Gründen ist auch die vorläufige Durchführung der Maßnahme gem. § 100 BetrVG unzulässig und daher gem. § 101 Satz 1 BetrVG die personelle Maßnahme antragsgemäß aufzunehmen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann von

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B e s c h w e r d e

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eingelegt werden.

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Für ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Beschwerde muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses.

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Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez. Brüne