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Tatbestand:

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Die Parteien streiten über eine Erhöhung der Arbeitszeit des Klägers von 75% auf 100%.

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Der Kläger ist seit Mai 1990 bei der Beklagten zuletzt als verantwortlicher Flugzeugführer (Kapitän) mit einem Monatsverdienst von 11.000 € brutto beschäftigt. Die Beklagte ist ein Linienflugunternehmen. Es ist eine Personalvertretung gebildet. Die tarifvertraglichen Bestimmungen finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

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Bei der Beklagten besteht eine Betriebsvereinbarung Teilzeit/Altersteilzeit ……….. vom 18. Juli 2002 (BV TZ). §§ 2, 3 BV TZ regeln das Antrags- und Vergabeverfahren. § 3 Abs. 2 BV TZ enthält die Regelung, dass die Teilzeit wegen besonderen Grundes (Kindererziehung oder Pflege eines Angehörigen) bis zum Ende des Kalenderjahres befristet werden kann, in dem der Grund voraussichtlich wegfällt. Die Teilzeit ist mindestens bis zum 31. Juli des Vorjahres zu beantragen. Die Beklagte wird bis zum 30. September nach der Antragstellung mitteilen, ob die Teilzeit genehmigt wird. § 5 Abs. 1 BV TZ bestimmt, dass der Wechsel auf ein anderes Teilzeitmodell oder die Rückkehr auf eine Vollzeitbeschäftigung frühestens nach einem Jahr in der Teilzeitbeschäftigung erfolgen kann. Nach § 5 Abs. 2 BV TZ können jeweils nur so viele Mitarbeiter auf Vollzeitbeschäftigung wechseln, wie Neueinstellungen in diesem Jahr geplant sind.

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Die Parteien schlossen am 15. November 2007 einen unbefristeten Teilzeitvertrag auf 75% der tariflichen Vollarbeitszeit.

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Im August 2008 begehrte der Kläger die unbefristete Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 100%. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen am 27. Oktober 2008 aus betrieblichen Gründen ab und bot dem Kläger an, die Arbeitszeit befristet für das Jahr 2009 auf 100% aufzustocken und dem Verlängerungswunsch bei einem entsprechenden Bedarf zu entsprechen. Die ungewisse Flottenentwicklung und ihre Auswirkungen auf die Personalkapazität erlaube keine andere Bewertung. Das Angebot auf befristete Erhöhung der Arbeitszeit nahm der Kläger nicht an. Dennoch beschäftigte die Beklagte den Kläger seit dem 1. Januar 2009 in Vollzeit und vergütete ihn entsprechend.

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Im September 2008 schrieb der Leiter ………..personal in einer sogenannten "News", dass Anträge auf Teilzeit, Aufhebung befristeter Verträge oder Aufstockung der bestehenden Arbeitszeit derzeit nicht genehmigt werden könnten. Modellwechsel könnten nur kapazitätsneutral genehmigt werden. Die vereinbarte Abgabe von 60 Kollegen an den Konzern sei zu unterstellen, die Personalkapazität sei nicht vorhanden, um den Anträgen zu entsprechen. Eine Entspannung auf dem Pilotenmarkt und Rekrutierungsmaßnahmen brächten eine Entspannung, er sich indes nicht signifikant positiv auf die Personalkapazität auswirke.

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Der Kläger behauptet, sein Kollege R. habe eine Reduktion seiner vollen Stelle um 25% beantragt.

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Der Kläger meint, es sei durch seinen Einsatz konkludent eine unbefristete Aufstockung der Arbeitszeit auf 100% vereinbart worden. Außerdem sei die unbefristete Verringerung der Arbeitszeit unwirksam, da Änderungen des Ausgangsvertrags der Schriftform bedürften, er den Vertrag indes nicht unterschrieben habe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung seiner Arbeitszeit von derzeit 75% auf eine tarifliche Vollzeitstelle ab dem 1.1.2009 zuzustimmen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, im Zeitpunkt der Ablehnung sei klar gewesen, dass auf der Flotte…………, auf der der Kläger eingesetzt sei, keine weiteren Kapazitäten benötigt würden. Ende 2010 solle die Anzahl des eingesetzten Flugmusters verringert werden. Auf der Flotte seien ausschließlich Copiloten, und auch nur für ein Jahr befristet eingestellt worden. Die Entscheidung, neue Kapitäne einzustellen, sei vor dem Ansinnen des Klägers in der Mitte 2008 getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten keine unbefristeten freien Stellen vorgelegen.

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Die Beklagte meint, der Anspruch des Klägers sei wegen § 8 Abs. 6 TzBfG mangels Ablaufs der Zweijahresfrist ausgeschlossen.

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Der Kläger behauptet, ab September 2009 werde ein neues Flugzeugmuster eingeführt, auf das er umgeschult werden könne.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klageänderung ist zulässig, §§ 263, 267 ZPO. Die Klage ist unbegründet.

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I. Der Antrag ist unbegründet.

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1. Der Antrag ist nicht schon unbegründet, weil zwischen den Parteien eine unbefristete oder befristete Vollzeitstelle vereinbart worden oder weil die Absenkung der Arbeitszeit formunwirksam wäre.

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a) Die Parteien haben sich durch die Vollzeitbeschäftigung des Klägers seit dem 1. Januar 2009 nicht auf eine Aufhebung der Teilzeitbeschäftigung oder eine Vollzeitbeschäftigung geeinigt, obwohl der Kläger in Vollzeit beschäftigt wird. Es liegen keine kongruenten Willenserklärungen der Parteien vor. Die Beklagte hat dem Kläger lediglich befristet auf ein Jahr eine Vollzeitbeschäftigung angeboten, während er eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung begehrt. Damit ist keine Vertragsänderung vereinbart worden, §§ 145, 150 Abs. 2, 154 Abs. 1 BGB. Da sich beide Vertragsparteien zu ihren eigenen Vertragsangeboten widersprüchlich verhalten, kann weder von einer unbefristeten noch einer befristeten Vollzeitbeschäftigung des Klägers ausgegangen werden.

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b) Die Teilzeitabrede ist auch nicht nach §§ 127 Abs. 1, 126 Abs. 1 BGB unwirksam. Auch wenn die Parteien im Ursprungsvertrag vereinbart haben, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, konnten sie diese einfache Schriftformklausel durch eine andere Abrede formlos aufheben und haben dies durch den Teilzeitvertrag im Jahre 2007 auch getan. Denn einen fehlenden Willen zum Abschluss dieses Vertrags und damit konkludent zur Aufhebung des Schriftformerfordernisses hat der Kläger nicht behauptet (vgl. zuletzt BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 NZA 2008, 1233 = AP BGB § 307 Nr. 35 Rn 17).

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2. Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 9 TzBfG auf Erhöhung seiner Arbeitszeit auf 100%.

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a) Der Anspruch scheitert nicht an der Frist des § 8 Abs. 6 TzBfG. Sie greift hier nicht ein (vgl. Boecken/Joussen/Boecken, 1. Auflage 2007, § 9 TzBfG Rn. 18).

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b) Der Anspruch scheidet auch nicht wegen §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 2, 3 Abs. 4 BV TZ aus. Zwar hat der Kläger seinen Antrag schon während des ersten Jahres der Teilzeitbeschäftigung gestellt und sich nicht an die Antragsfrist vor dem 1. Juli des Jahres gehalten. Diese Regelungen weichen indes zuungunsten des Klägers von der Regelung des § 9 TzBfG ab, der keine Fristenregelung enthält und auch die des § 8 TzBfG nicht in Bezug nimmt, so dass die Bestimmungen wegen § 22 Abs. 1 TzBfG unbeachtlich sind.

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b) Der Anspruch scheitert jedoch daran, dass der Kläger nicht substantiiert vorgetragen hat, dass ein freier Arbeitsplatz bestand.

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aa) Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein "freier Arbeitsplatz” zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein. Er muss dem Arbeitsplatz entsprechen, auf dem der Arbeitnehmer, der den Verlängerungswunsch angezeigt hat, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausübt (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - BAGE 122, 235 = AP TzBfG § 9 Nr. 3). Die Vorschrift ist daher nur anzuwenden, wenn sich der Arbeitgeber dazu entschließt, Arbeitsplätze tatsächlich zu besetzen. Eine Stellenbesetzung besteht im Abschluss von Arbeitsverträgen. Die "Stellen” werden durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit gekennzeichnet. Der Arbeitgeber muss die Arbeitszeitwünsche der Teilzeitkräfte nur im Rahmen der Besetzung der von ihm bereitgestellten Arbeitsplätze berücksichtigen. Deren Ausgestaltung und Zuschnitt ist ihm überlassen. Das gilt auch für den zeitlichen Zuschnitt (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - BAGE 119, 194 = AP TzBfG § 9 Nr. 1).

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bb) Anders als der Kläger meint, ergibt sich weder aus seiner vollzeitigen Beschäftigung noch aus der Mitteilung vom September 2008, dass ein entsprechender Arbeitsplatz bestand. Beiden Umständen ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte einen freien Arbeitsplatz besetzen wollte: Der Wille zum Abschluss von Arbeitsverträgen ergibt sich hieraus nicht. Die Vollbeschäftigung des Klägers kann ebenso gut dem Zweck dienen, einen vorübergehenden Bedarf ohne neuen Arbeitsplatz zu decken oder spätere Schadensersatzansprüche des Klägers abzuwehren. Aus dem Verhalten der Beklagten ergibt sich auch sonst kein erkennbarer Wille zum Abschluss von Arbeitsverträgen. Der Kläger hat auch keine Stellenausschreibungen interner oder externer Natur vorgelegt, die einen Einstellungswillen dokumentieren könnten. Die Mitteilung "News" enthält keine Aussage über freie Arbeitsplätze, sondern nur über einen möglichen Bedarf an Arbeitskräften. Der Unternehmer ist jedoch auch vor dem Hintergrund des § 9 TzBfG frei, wie er einen Arbeitskräftemangel überbrücken will. Zur Schaffung neuer Arbeitsplätze ist er nicht gezwungen. Das Gleiche gilt für das Abkaufen von Off-Tagen und die Ablehnung von Teilzeitbegehren. Beides bestätigt den Willen der Beklagten, keine freien Arbeitsplätze zu schaffen. Ebenfalls unbeachtlich ist der Einwand des Klägers, ein Kollege wolle mit ihm tauschen. § 9 TzBfG ist insbesondere vor der unternehmerischen Freiheit, die auch durch Art. 2 Abs. 1, 12 GG geschützt ist, nicht dahin zu verstehen, dass der Unternehmer wechselnde Arbeitszeitkonzepte der Belegschaft untereinander ermöglichen muss. Erst wenn er sich entscheidet, einen freien Arbeitsplatz zu schaffen und ihn auch zu besetzen, lebt das Recht des § 9 TzBfG auf.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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III. Der Streitwert ist aufgrund § 3 ZPO mit einem Quartalsverdienst festgesetzt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Roloff