1

Tatbestand:

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Die Parteien streiten über die Höhe einer Sozialplanabfindung.

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Der am geborene Kläger ist Bankkaufmann und war in der Zeit vom 1. April 1969 bis zum 30. September 2007 bei der Beklagten in ihrer Filiale in beschäftigt. Die Beklagte ist eine große bundesweit tätige Bausparkasse. Sie beschäftigte zu Beginn des Jahres 2007 noch ungefähr 2.800 Arbeitnehmer. Das monatliche Bruttogehalt des Klägers belief sich auf 3.894,61 €.

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Im Zusammenhang mit erheblichen Umstrukturierungsmaßnahmen der Beklagten vereinbarten die Parteien Ende Januar 2007 eine Aufhebung des Arbeitsvertrages, wonach das Arbeitsverhältnis am 30. September 2007 endete. Sie vereinbarten eine Abfindung von 93.471,00 €, wobei die Parteien klarstellten, dass im Falle einer besseren Regelung in einem zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossenen Sozialplan eine Nachzahlung in Höhe der Differenz zwischen der dem Kläger zustehenden Sozialplanabfindung und der in der Aufhebungsvereinbarung geregelten Abfindung zu zahlen sei.

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Am 4. April 2007 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamt und dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan. Nach diesem Interessenausgleich sollte die Filiale in im 4. Quartal 2008 geschlossen werden. Der Sozialplan enthält in Nr. IV. folgende Regelung:

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"Höhe der Abfindung

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1. Die Abfindung berechnet sich in Abhängigkeit von der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit, dem Lebensalter und dem Bruttomonatsgehalt. Die Abfindung beträgt für jedes volle Jahr der Unternehmenszugehörigkeit 0,80 Bruttomonatsgehälter.

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- bei Mitarbeiter/innen ab dem vollendeten 40. Lebensjahr 0,85 Bruttomonatsgehälter,

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- bei Mitarbeiter/innen ab dem vollendeten 45. Lebensjahr 0,90 Bruttomonatsgehälter,

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- bei Mitarbeiter/innen ab dem vollendeten 50. Lebensjahr 0,95 Bruttomonatsgehälter,

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- bei Mitarbeiterinnen ab dem vollendeten 55. Lebensjahr 1 Bruttomonatsgehalt.

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Der Sozialplan enthält unter Nr. VI. folgende Regelung:

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Reduzierung der Abfindung

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Die Abfindung wird gekürzt, wenn die Mitarbeiter/innen nach ihrem Ausscheiden das 65. Lebensjahr vollenden oder Anspruch auf vorgezogenes Altersruhegeld oder vergleichbare Renten/Versorgungsbezüge haben, frühestens jedoch ab dem 63. Lebensjahr, für Schwerbehindete frühestens ab dem 60. Lebensjahr (sofern abschlagsfreier Bezug möglich ist), und die Zahl der Monate zwischen dem Zeitpunkt des Ausscheidens und dem Beginn des Rentenbezugs bzw. der Möglichkeit desselben kleiner ist als die Zahl der für die Abfindungsberechnung zu Grunde gelegten Monatsgehälter. In diesem Fall wird die Abfindung auf die Anzahl der Monate bis zur Verrentung zuzüglich der Zulagen begrenzt.

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Am 17. April 2007 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass seine Abfindung auf der Grundlage des Sozialplans neu zu berechnen sei. Die Abfindung belaufe sich ohne die Zulagen auf insgesamt 105.154,47 € brutto. Da der Kläger am 2009 das 63. Lebensjahr vollende, betrage der Zeitraum zwischen seinem Ausscheiden am 30. September 2007 und der Vollendung des 63. Lebensjahres 27 Monate. Die Zahl der vollen Jahre der Unternehmenszugehörigkeit betrage 38. Die Abfindung sei daher nach VI. des Sozialplans zu reduzieren und berechne sich wie folgt:

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3.894,61 € x 27 (Monate) x 1,0 (Altersfaktor) = 105,154,47 €.

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Am 27. Juli 2007 machte der Kläger gegenüber der Beklagten folgenden Abfindungsbetrag geltend:

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- 38 x 3.894,61 € = 147,995,18 €.

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- Prämie für vorzeitiges Ausscheiden = 25.000,00 €.

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- Sonderbonus Filialen = 3.592,61 €.

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Die Beklagte rechnete jedoch lediglich eine Abfindung in Höhe von 134.050,00 € ab.

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Mit der Klage macht der Kläger die Differenz zwischen der abgerechneten und der ihm seiner Meinung nach zustehenden Abfindung geltend. Die Differenz beläuft sich auf 11 Bruttomonatsgehälter, die sich aus der Kürzungsmöglichkeit in Nr. VI. des Sozialplans ergeben.

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Der Kläger meint, er werde unzulässig wegen des Alters benachteiligt. Er werde unmittelbar benachteiligt, ohne dass die Beklagte hierzu berechtigt sei. § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG sei dahin auszulegen, dass die Abfindung nach oben nur durch das bis zum Regelalter 65 erzielbare Gesamteinkommen gedeckelt werden könne. Er sei mit einem Kollegen vergleichbar, der 58 Jahre alt sei. Diesem stünden sämtliche Monatsgehälter als Abfindung zu. Dementgegen würde seine Abfindung wegen der Möglichkeit einer vorgezogenen Altersrente erheblich gekürzt. Die ihm zustehende Altersrente sei darüber hinaus um 7,2 % gekürzt. Er habe in dem Zeitraum vom 63. Lebensjahr bis zum 65. Lebensjahr ein wesentlich geringeres Monatseinkommen. Allein die Differenz zwischen der Rente und dem Gehaltseinkommen sei wesentlich höher als der von der Beklagten auf Grund der Regelung in Nr. VI. des Sozialplans in Abzug gebrachte Betrag. Darüber hinaus sei die vorzeitig in Anspruch genommene Altersrente monatlich 126,23 € geringer als die Rente, die er mit der Vollendung des 65. Lebensjahres beziehen würde. Darüber hinaus habe er bei einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses die Rente um 166,00 € monatlich steigern können. Die Ausdehnung des Gesamtvolumens des Sozialplans falle nicht so stark ins Gewicht, dass die daraus resultierende Mehrbelastung unzumutbar sei.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn über die von der Beklagten anerkannte Abfindung in Höhe von 134.050,00 € hinaus weitere 42.839,79 € brutto zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, das Durchschnittsalter der Mitarbeiter, die aus den Arbeitsverhältnissen bei ihr ausschieden, betrage 62,3 Jahre.

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Die Beklagte meint, die Abfindungsreduzierung sei wirksam. Die Abfindung bei rentennahem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zu verringern berücksichtige die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit jüngerer und älterer Arbeitnehmer in angemessener Weise. Dasselbe gelte für Sozialplanregelungen, die allgemeine Höchstgrenzen für die nach Alter und Betriebszugehörigkeit steigende Sozialplanabfindung vorsähen. Der Zweck des Sozialplans bestehe darin, wirtschaftliche Nachteile einer Betriebsänderung auszugleichen oder zu mildern. Die Betriebsparteien seien dabei frei in ihrer Entscheidung, welche Nachteile der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer in welchem Umfang ausgeglichen oder gemindert werden sollten. Die Betriebspartner seien nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile zu entschädigen. Die Aufgabe der Betriebsparteien bei der Festlegung des Ausgleichs oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile bestehe in der Herbeiführung von Verteilungsgerechtigkeit. Die Betriebsparteien dürften pauschalierende, vorausschauende Annahmen treffen und typischerweise zu erwartende Nachteile ausgleichen. Wegen der zukunftsgerichteten Ausgleichs und Überbrückungsfunktion des Sozialplans seien Differenzierungen zwischen älteren und jüngeren Mitarbeitern zulässig. Bei der Verteilung des begrenzten Sozialplanvolumens könnten die Betriebspartner die Rentennähe pauschalierend berücksichtigen, da dort die wirtschaftliche Absicherung durch Arbeitslosengeld und Altersrente besser gewährleistet sei als bei jüngeren Mitarbeitern, die eher von Dauerarbeitslosigkeit betroffen sein könnten. Da die Betriebsparteien frei seien, den Umfang des wirtschaftlichen Ausgleichs oder der Milderung zu bestimmen, könnten sie eine Reduzierung oder den Ausschluss von Sozialplanleistungen auch dann vorsehen, wenn der Arbeitnehmer nur Anspruch auf vorgezogene Altersrente habe und damit dauerhaft Einbußen bei der Rentenhöhe erleide.

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Diese Ungleichbehandlung sei gerechtfertigt. Die Regelbeispiele des § 10 Satz 3 AGG seien eine Wegweisung des Gesetzgebers, welche Differenzierungen nach dem Alter in jedem Fall zulässig seien. Der Gesetzgeber habe mit § 10 Satz 3 Nr. 6 2. Alternative AGG die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fortschreiben wollen. Im Wege eines Erst-Recht-Schlusses sei es zulässig, rentennahe Arbeitnehmer nicht nur vollständig von Leistungen des Sozialplans auszuschließen, sondern auch ihre Ansprüche zu kürzen. Das legitime Ziel für die Rechtfertigung der Benachteiligung liege darin begründet, dass mit einem begrenzten Volumen möglichst allen von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte Überbrückungshilfe zukommen solle. Die steigende Sozialplanabfindung für ältere Beschäftigte trage den typischerweise abnehmenden Chancen älterer Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt Rechnung. Ohne die Kürzung der Sozialplanabfindung rentennaher Jahrgänge würden ältere, anderweitig wirtschaftlich abgesicherte Arbeitnehmer finanzielle Mittel erhalten, die nach der gesetzgeberischen Zweckrichtung jüngeren, von der Gefahr der Dauerarbeitslosigkeit betroffenen Arbeitnehmern ohne Möglichkeit des Rentenbezugs zur Verfügung stehen sollten. Dies sei auch angemessen, da die rentennahen Arbeitnehmer Arbeitslosengeld I in Anspruch nehmen könnten, bevor sie Altersrente beziehen. Der Kläger habe das Arbeitsverhältnis auch durch den Abschluss des Arbeitsvertrages freiwillig aufgegeben. Die an Alter und Betriebszugehörigkeit orientierte Steigerung der Sozialplanabfindung gleiche unter Anwendung zulässiger Pauschalierungen das mit höherem Lebensalter eintretende Risiko einer Dauerarbeitslosigkeit nach dem Ausscheiden bei der Beklagten aus.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 7 Abs. 2, 8 Abs. 2, 3 Abs. 1 AGG in Verbindung mit Nr. IV.1. des Sozialplans in der von ihm beantragten Höhe.

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1. Die Reduzierung der Sozialplanabfindung des Klägers in Nr. VI. des Sozialplans ist unwirksam wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

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a) Sozialplanansprüche unterliegen als Entlassungsbedingungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG dem Anwendungsbereich des AGG.

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b) Die Reduzierung der Sozialplanabfindung benachteiligt den Kläger unmittelbar wegen des Alters nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nr. VI. des Sozialplans behandelt Arbeitnehmer, die auf Grund des Überschreitens eines gewissen Alters das 65. Lebensjahr erreichen oder Anspruch auf vorgezogenes Altersruhegeld haben, weniger günstig als Arbeitnehmer, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, weil sie jünger sind. Sie bekommen für jedes Jahr der Beschäftigung ein Bruttomonatsgehalt Abfindung, sofern sie das 55. Lebensjahr erreicht haben. Sie sind auch mit dem Kläger vergleichbar, da sie aus dem gleichen Umstand und unter den gleichen Voraussetzungen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 20. November 2007 – 19 Sa 1416/07 – juris).

37

c) Die unmittelbar auf dem Alter beruhende Benachteiligung ist nicht nach § 10 Satz 1, Satz 2, Satz 3 Nr. 6 AGG gerechtfertigt.

38

aa) Ob § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG die Verringerung der Sozialplanabfindung für rentennahe Jahrgänge in direkter oder analoger Anwendung zulässt, ist umstritten.

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(1) Zum Teil wird eine Verringerung der Sozialplanabfindung für zulässig gehalten: Das AGG bestätige die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung des BAG. Da es der Gesetzgeber ermögliche, die Sozialplanleistung für Arbeitnehmer, die im Anschluss an ein Arbeitsverhältnis – auch nach einer Phase der Arbeitslosigkeit – vorzeitiges Altersruhegeld in Anspruch nehmen könnten, auszuschließen, könne der Anspruch erst recht reduziert werden (LAG Köln 4. Juni 2007 – 14 Sa 201/07 – DB 2007, 2572, 2574; LAG Berlin-Brandenburg 20. November 2007 – 19 Sa 1416/07 – juris; HaKo-Brors, AGG 2007, § 10 Rdn. 135; Bauer/Göpfert/Krieger, 2. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 54). Schon das vor dem in Krafttreten des AGG geltende Diskriminierungsverbot des § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG habe den Betriebsparteien gestattet, älteren Arbeitnehmern Einbußen durch die Inanspruchnahme vorgezogener Altersruhegeldleistungen zuzumuten. § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sei auch nicht geändert worden (Bauer/Göpfert/Krieger, 2. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 54, 55; im Ergebnis identisch Meinel/Heyn/Herms, 2007, § 10 AGG Rdn. 86).

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(2) Zum Teil wird die Differenzierung in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG für nicht unproblematisch gehalten (ErfK/Schlachter, 8. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 11): Mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer lasse sich die Ausnahme nicht rechtfertigen, aber auch als besondere Arbeitsbedingung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 2  lit. a) der Richtlinie 2000/78/EG könne sie eine Ausnahme nicht begründen, da es nach dem Wortlaut dieser Bestimmung um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen gehe und nicht um den Schutz der relativ lebensjüngeren vor den jeweils älteren Arbeitnehmern.

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bb) Die Kammer kommt nach einer grammatikalischen, systematischen, teleologischen und richtlinienkonformen Auslegung des § 10 AGG zu dem Ergebnis, dass § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Beklagten die Benachteiligung des Klägers wegen des Alters nicht rechtfertigt.

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(1) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung des § 10 Satz 3 AGG handelt es sich bei den Beispielen in § 10 Satz 3 Nummer 1 bis 6 AGG lediglich um Rechtfertigungsmöglichkeiten, die aber stets voraussetzen, dass ein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG verfolgt wird, und dass die Benachteiligung in Bezug auf das Recht des Benachteiligten erforderlich und angemessen ist. Da der Gesetzgeber § 10 Satz 3 AGG so formuliert hat, dass "derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere Folgendes einschließen können", bringt er zum Ausdruck, dass die Merkmale des § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG stets auch im Rahmen der Beispiele des § 10 Satz 3 zu prüfen sind (Bauer/Göpfert/Krieger, 2. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 25). Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem Wort "können" in § 10 Satz 3 AGG (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 25).

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(2) Es ist daher nicht so, dass die Erfüllung eines Regelbeispiels in § 10 Satz 3 AGG die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall indiziert (aA Bauer/Göpfert/Krieger, 2. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 25). Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, stellen die Regelbeispiele lediglich klar, "dass auch weiterhin das Alter bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen und der damit im Zusammenhang stehenden Leistungen berücksichtigt werden kann" (BT-Drucksache 16/1780, Seite 36). Auch hier bringt der Gesetzgeber mit dem Wort "kann" zum Ausdruck, dass eine Rechtfertigung beim Erfüllen eines der Regelbeispiele weder geboten noch indiziert ist. Das bestätigt auch die Auffassung der an der Gesetzesentstehung beteiligten Ministerialräte und Regierungsdirektoren, wonach § 10 Satz 3 AGG einen nicht abschließenden Katalog möglicher unterschiedlicher Behandlungen wegen des Alters festlegt (vgl. Rühl/Schmid/Viethen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 2007, Seite 73).

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(3) Ein anderes Verständnis widerspräche auch dem Schutzgedanken des § 10 AGG. Würde § 10 Satz 3 Nr. 6 2. Alt. AGG jede Ungleichbehandlung wegen des Alters bei Sozialplanabfindungen zulassen, wären derartige Benachteiligungen älterer Arbeitnehmer allein wegen ihrer wirtschaftlichen Absicherung komplett dem Schutzbereich des § 3 Abs. 1 AGG entzogen. Während die erste Alternative des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG noch legitime Ziele aufzählt, enthält die zweite Alternative keine, die eine Benachteiligung rechtfertigen können. Folglich könnten die Betriebspartner stets ohne legitimen Zweck rentennahe Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Sozialplans bei der Abfindung ausschließen.

45

(4) Schließlich ist das Vorliegen eines sachlichen Grunds auch wegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG geboten. Die Richtlinie schreibt fest, dass die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters stets ein legitimes Ziel erfordert, angemessen und erforderlich sein muss. Dabei ist in richtlinienkonformer Auslegung des § 10 AGG insbesondere zu berücksichtigen, dass das legitime Ziel in erster Linie ein solches öffentlichen Interesses sein soll (vgl. ErfK/Schlachter, 8. Auflage 2008, § 10 AGG Rdn. 1).

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(5) Dass § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG für eine solche richtlinienkonforme Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers offen ist, belegt die Gesetzesbegründung, wonach sich die Vorschrift auf die Umsetzung der in den Richtlinien vorgegebenen allgemeinen Grundsätze beschränkt ist und damit flexibel handhabbar bleiben soll (BT-Drucksache 16/1780, Seite 36). Die Beispiele sollen zwar der Rechtssicherheit dienen, eine richtlinienkonforme Anwendung ist indes nicht ausgeschlossen.

47

(6) Zwar war es nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts legitim, Arbeitnehmer rentennaher Jahrgängen von Sozialplanleistungen auszuschließen oder ihren Anspruch zu reduzieren (BAG 31. Juli 1996 – 10 AZR 45/96 – NZA 1997, 165; BAG 26. Juli 1988 – 1 AZR 156/87 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 45). Diese Rechtsprechung ist jedoch durch die Veränderung des § 75 Abs. 1 BetrVG sowie durch den Erlass der Richtlinie 2000/78/EG und die Umsetzung in § 10 AGG überholt.

48

(7) Die Auslegung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG führt also zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich der Ausschluss wirtschaftlich abgesicherter Arbeitnehmer von Leistungen des Sozialplans möglich ist, dies jedoch durch ein legitimes Ziel, das erforderlich und angemessen ist, gerechtfertigt werden muss (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht 5. Juni 2007 – 4/19 Sa 2030/06 – juris). Die Betriebspartner müssen sich auf ein tatsächlich bestehendes legitimes Ziel berufen. Es genügt nicht, allein an das Alter des Arbeitnehmers anzuknüpfen, ohne dass nachgewiesen wäre, dass die hierdurch entstehende Privilegierung älterer noch nicht rentennaher Arbeitnehmer als solche unabhängig von anderen Erwägungen im Zusammenhang mit der Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes oder der persönlichen Situation der Betroffenen zur Erreichung des Ziels objektiv erforderlich ist (vgl. EuGH 22. November 2005 – C 144/04 Mangold – NZA 2005, 1345, 1347). Auch wenn der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. Oktober 2007 (- C 411/05 Palacios de la Villa – NZA 2007, 1219, 1222) den Sozialpartnern und den Mitgliedsstaaten bei der Prüfung des legitimen Merkmals sowie der Erforderlichkeit und Angemessenheit einen größeren Beurteilungsspielraum einräumt, bringt auch diese Entscheidung zum Ausdruck, dass ein legitimes Ziel tatsächlich verfolgt werden muss.

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(8) Die wirtschaftliche Absicherung der rentennahen Jahrgänge beschreibt keinen legitimen Zweck, solange die Betriebspartner mit dem Ausschluss dieser Arbeitnehmer und dem hierdurch gewonnenen Sozialplanvolumen nicht andere Arbeitnehmer aus besonderen Gründen besser stellen. Das stellt auch der EuGH klar, wenn er betont, dass der Bezug der Altersrente allein kein legitimer Zweck ist (EuGH 16. Oktober 2007 - C 411/05 Palacios de la Villa – NZA 2007, 1219, 1222). Die Absicherung ist lediglich im Rahmen der Angemessenheit zu berücksichtigen.

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(9) Warum die älteren, nicht rentennahen Jahrgänge durch die ansteigende Abfindung besserzustellen waren, hat die Beklagte nicht dargelegt. Ein konkretes legitimes Ziel verfolgten die Beklagte und der Betriebsrat mit der Schlechterstellung der rentennahen Jahrgänge folglich nicht. Die Formel wurde unter bloßer Beziehung auf ihre bisherige Zulässigkeit angewandt. Die von der Beklagten behauptete Verteilungsgerechtigkeit bei der Verteilung des begrenzten Sozialplanvolumens ist als solche auch kein legitimes Ziel. Der Versuch einer Verteilungsgerechtigkeit ist den Verhandlungen über den Sozialplan immanent. Unter der Geltung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG geht es aber darum, die Verteilung diskriminierungsfrei vorzunehmen. Das erfordert von den Betriebspartnern konkret darzulegen, warum sie gewisse Arbeitnehmergruppen bevorzugen, andere indes benachteiligen. Auch in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Oktober 2007 ging es um den Versuch einer Verteilungsgerechtigkeit von Arbeitsplätzen durch die Einführung von Altersgrenzen (- C 411/05 Palacios de la Villa – NZA 2007, 1219, 1222). Hier ließ der EuGH den Rentenbezug allein nicht genügen, sondern verlangte ein legitimes Ziel, das über die vermeintliche Verteilungsgerechtigkeit hinausgeht, nämlich eine Beschäftigungsförderung wegen hoher Jugendarbeitslosigkeit. Das gleiche Problem stellte sich, als es um die Verteilung von bestehenden Arbeitsplätzen für Arbeitnehmer ging, die älter waren, also die vereinfachte Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 3 TzBfG alter und neuer Fassung. Die Betriebspartner müssten nach Ansicht des EuGH darlegen, dass ein bestimmtes legitimes Ziel verfolgt wird, um ältere Arbeitnehmer zu benachteiligen (EuGH 22. November 2005 – C 144/04 Mangold – NZA 2005, 1345). Es genügt daher nicht, sich pauschal darauf zu berufen, dass in eine Altersgruppe die Arbeitslosigkeit besonders hoch ist. Diese Frage kann von unterschiedlichen Arbeitsmärkten, unterschiedlichen Gegenden und weiteren Fragen abhängen.

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2. Da eine Rechtfertigung nach § 10 Satz 1, 2, Satz 3 Nr. 6 AGG ausscheidet, ist der Ausschluss in Nr. VI des Sozialplans unwirksam, der Sozialplananspruch des Klägers ist nach oben anzupassen, § 8 Abs. 2 AGG (zu Betriebsrenten jetzt BAG 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 - NZA 2008, 532; ErfK/Schlachter, 8. Auflage 2008, § 7 AGG Rdn. 5, § 10 AGG Rdn. 11; HaKo/Brors, AGG 2007, § 10 Rdn. 136; Meine/Heyn/Herms, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2007, § 10 Rdn. 88). Die Abfindung hat auch Entgeltcharakter im Sinne des § 8 Abs. 2 AGG (vgl. BAG 12. November 2002 - 1 AZR 58/02 – NAZ 2003, 1287). Insoweit hat der Kläger nicht nur Anspruch auf 28 Bruttomonatsgehälter Abfindung, sondern auf 39 Bruttomonatsgehälter, der Anzahl seiner Beschäftigungsjahre.

52

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet.

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III. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf den eingeklagten Betrag festgesetzt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind.

63

Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

64

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.