Gründe

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Anfechtung einer Betriebsratswahl.

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Die Arbeitgeberin betreibt eine Fastfood‑Restaurant‑Kette. Der Antragsgegner ist der in der Filiale ……. am 21.05.2008 gewählte 3‑köpfige Betriebsrat. Ausweislich der Wahlniederschrift vom 21.05.2008 (Kopie Bl. 25 d.A.) wurden insgesamt 33 gültige Stimmen abgegeben. Die Wahlbewerberin …..erhielt mit 29 die meisten Stimmen. Sie wurde neben Frau ….. und Herrn …… in den Betriebsrat gewählt, der sie anschließend zur Betriebsratsvorsitzenden wählte.

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Frau ….. ist die Restaurantmanagerin der Filiale. Gemäß § 19 ihres Anstellungsvertrags vom 01.12.2006 ist sie als Restaurantleiterin gegenüber den ihr „unterstellten Angestellten weisungsbefugt sowie zu disziplinarischen Maßnahmen bevollmächtigt.“ Außerdem ist sie „bevollmächtigt, selbstständig Einstellungen, Entlassungen und disziplinarische Maßnahmen gegenüber gewerblichen Mitarbeitern vorzunehmen“ (Kopie Bl. 77 d.A.). Entsprechend dieser Befugnis hatte Frau ….. 37 der im Zeitpunkt der Wahl in der Filiale beschäftigten 42 Mitarbeiter eingestellt. Insoweit wird zu den Einzelheiten auf die Anlagen zum Schriftsatz vom 02.10.2008 verwiesen. Außerdem kündigte sie in der Zeit zwischen dem 28.06.2007 und dem 05.01.2008 insgesamt 8 Arbeitnehmern. Insoweit wird auf die Aufzählung auf Seite 6 – 8 des Schriftsatzes vom 02.10.2008 Bezug genommen. Bei den Einstellungen war die Restaurantleiterin durch die Vorgabe des Distriktleiters beschränkt, keine ehemaligen Mitarbeiter einer Reinigungsfirma einzustellen, die bis Ende Mai 2008 mit der Reinigung des Restaurants betraut waren. Außerdem bedarf der Abschluss eines Arbeitsvertrages auf Seiten der Arbeitgeberin einer zweiten Unterschrift.

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Mit ihrer am 02.06.2008 bei Gericht eingegangenen Wahlanfechtung meint die Arbeitgeberin, die Betriebsratswahl sei u. a. deshalb unwirksam, weil mit der Restaurantmanagerin eine leitende Angestellte in den Betriebsrat gewählt worden sei.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Betriebsratswahl vom 21.05.2008 im Betrieb der Antragstellerin ……, für unwirksam zu erklären.

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Der Betriebsrat beantragt,

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                            den Antrag zurückzuweisen.

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Er meint, Frau ….. sei keine leitende Angestellte. Außerdem könne eine Wahlanfechtung auf die fehlerhafte Statusbeurteilung nicht gestützt werden, wenn sie nicht offensichtlich sei und zuvor kein Zuordnungsverfahren gemäß § 18 a Abs. 5 Satz 2 BetrVG stattgefunden habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag ist begründet.

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Die Antragstellerin ist als Arbeitgeberin gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Ihr Antrag ging rechtzeitig gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BetrVG innerhalb von zwei Wochen seit dem Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses bei Gericht ein. Das Wahlergebnis wurde am 21.05.2008 bekannt gegeben. Die vorliegende Antragsschrift ging am 02.06.2008 bei Gericht ein.

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Die Wahlanfechtung ist begründet, denn bei der Wahl am 21.05.2008 wurde gegen gesetzliche Vorschriften über die Wählbarkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 BetrVG verstoßen und dieser Verstoß hat das Wahlergebnis beeinflusst.

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Durch die Wahl der Restaurantmanagerin in den Betriebsrat wurde gegen Vorschriften über die Wählbarkeit verstoßen, denn die Restaurantmanagerin war als leitende Angestellte nicht wählbar.

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Ein zur Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigender Verstoß gegen die Wählbarkeit liegt insbesondere dann vor, wenn nicht wählbare Arbeitnehmer, zum Beispiel leitende Angestellte, als Wahlkandidaten zugelassen werden (Fitting: BetrVG, 24. Auflage München 2008, § 19 Rz 16). Die Restaurantmanagerin ….. war nicht in den Betriebsrat wählbar gemäß § 8 BetrVG, weil das Betriebsverfassungsgesetz gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auf sie keine Anwendung findet, da sie leitende Angestellte ist.

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Nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Mit dem Gesetzeswortlaut nach der zum 01.01.1989 in Kraft getretenen Neufassung ist klargestellt, dass sich die Einstellungs‑ und Entlassungsbefugnis nicht auf das gesamte Unternehmen beziehen muss, sondern auch eine Personalverantwortung für einen Betrieb oder eine Betriebsabteilung ausreichend sein kann (BAG, Beschluss vom 16.04.2002, NZA 2003, 56, 57 unter B III. der Gründe m.w.N.). Frau Omanovic ist gemäß § 19 ihres Anstellungsvertrages „bevollmächtigt, selbstständig Einstellungen, Entlassungen und disziplinarische Maßnahmen gegenüber gewerblichen Mitarbeitern vorzunehmen.“

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Die Beschränkung der Befugnis auf gewerbliche Arbeitnehmer steht der Eigenschaft als leitende Angestellte nicht entgegen. Ein Angestellter muss nicht zur selbstständigen Einstellung und Entlassung aller Arbeitnehmer des Betriebes befugt sein, um Leitender zu sein. Es genügt vielmehr, wenn das Aufgabengebiet noch so bedeutsam ist, dass die Leitungsfunktion deutlich zum Ausdruck kommt. Denn nur bei Verantwortung für eine bedeutende Zahl von Arbeitnehmern ist ein Entscheidungsspielraum und eigenverantwortliche Identifikation mit unternehmerischen Zielsetzungen denkbar. Das ist in der Regel anzunehmen, wenn sich die Berechtigung auf die Gruppe der Arbeiter oder der Angestellten bezieht (BAG, Urteil vom 11.03.1982, AP Nr. 28 zu § 5 BetrVG 1972 unter B 1. der Gründe m.w.N.).

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Die Personalverantwortung von Frau ….. erstreckt sich auf eine bedeutende Zahl von Arbeitnehmern, denn sie ist zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von gewerblichen Arbeitnehmern bevollmächtigt und diese Gruppe stellt in einem Fastfood-Restaurant die weitaus überwiegende Anzahl von Arbeitnehmern. Dies wird dadurch anschaulich, dass Frau ….. immerhin 37 von 42 Arbeitnehmern des Betriebs eingestellt hat.

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Die Vorgabe, keine früheren Mitarbeiter der von der Arbeitgeberin bis Ende Mai 2008 beauftragten Reinigungsfirma einzustellen, spricht entgegen der Ansicht des Betriebsrats ebenso wenig  gegen die Annahme, Frau ….. sei leitende Angestellte, wie die Erforderlichkeit einer zweiten Unterschrift auf Arbeitgeberseite bei Neueinstellungen. Die Selbstständigkeit der Personalkompetenz wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angestellte bei der Einstellung oder Entlassung Richtlinien oder Budgets zu beachten hat oder Zweitunterschriften einholen muss, die einer Richtigkeitskontrolle dienen (BAG, Beschluss vom 16.04.2002, NZA 2003, 56, 58 unter B IV 2. der Gründe m.w.N.).

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Frau ….. ist nach § 19 ihres Anstellungsvertrages auch zur selbstständigen Entlassung gewerblicher Arbeitnehmer bevollmächtigt. Sie hat diese Befugnis auch ausgeübt. Dies zeigen die acht von der Arbeitgeberin vorgelegten und auf Arbeitgeberseite nur von Frau ….. unterschriebenen Kündigungen.

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Der Umstand, dass über den Status der Frau …… noch kein Zuordnungsverfahren durchgeführt wurde, steht der Annahme ihrer fehlenden Wählbarkeit als leitende Angestellte nicht entgegen. § 18a Abs. 5 S. 2 BetrVG schließt die Anfechtung einer Betriebsratswahl nur aus, soweit sie darauf gestützt wird, die Zuordnung sei fehlerhaft. Hier hat aber bisher überhaupt kein Zuordnungsverfahren gemäß § 18a BetrVG stattgefunden. Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass im Betrieb oder Unternehmen überhaupt ein Sprecherausschuss gewählt wurde. § 18a Abs. 5 S. 2 BetrVG ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (Fitting a.a.O. § 18a Rz 75 m.w.N.) und damit nicht analogiefähig. Abgesehen davon griffe § 18a Abs. 5 S. 2 BetrVG gemäß § 18a Abs. 5 S. 3 BetrVG schon deshalb nicht ein, weil der Status der Frau ….. als leitende Angestellte für den Wahlvorstand offensichtlich war. Eine Angestellte, die selbstständig über Einstellungen und Entlassung entscheidet, übt damit im Personalbereich den Kern der unternehmerischen Tätigkeit aus. Sie wird damit zum Repräsentanten des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat (BAG, Urteil vom 11.03.1982, AP Nr. 28 zu § 5 BetrVG 1972 unter B 1. der Gründe m.w.N.). Es liegt auf der Hand, dass eine derartige Angestellte nicht in den Betriebsrat gewählt werden kann. Andernfalls drohte die betriebliche Mitbestimmung weitgehend „leerzulaufen“. Wird eine derartige Angestellte in den Betriebsrat gewählt und – wie hier – anschließend zur Betriebsratsvorsitzenden, so wäre sie selbst die Adressatin für die von ihr vorzunehmenden Unterrichtungen z. B. über anstehende Kündigungen. Dass dies eine Beeinflussung der Willensbildung des Arbeitgebers bei personellen Einzelmaßnahmen durch die Argumente des Betriebsrats erheblich beeinträchtigen würde, liegt auf der Hand.

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Diese Entscheidung ergeht gemäß § 2 a ArbGG gerichtsgebührenfrei.