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Gründe:

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten im Wege der einstweiligen Verfügung.

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Der Antragsteller ist der Betriebsrat im Betrieb der Arbeitgeberin, ein Unternehmer im Konzern. Im Betrieb sind über 1100 Arbeitnehmer tätig. Die Arbeitgeberin führt ein betriebliches Eingliederungsmanagement auf der Grundlage einer Konzernrichtlinie durch.

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Ende 2007 stritten sich die Betriebspartner über die Einsetzung einer Einigungsstelle zu dem Thema "betriebliches Eingliederungsmanagement" und schlossen am 29. November 2007 den folgenden Vergleich vor dem LAG Köln:

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"Vergleich

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1. Die Beteiligten nehmen unverzüglich Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit dem Regelungsgegenstand "Betriebliches Eingliederungsmanagement” auf. Dabei wird geprüft, ob die Konzernrichtlinie 161.0004 übernommen und ergänzt werden kann.

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2. Bei einem Scheitern der Verhandlungen, das von jedem der Beteiligten erklärt werden kann, wird eine betriebliche Einigungsstelle eingerichtet deren Vorsitz der Vorsitzende Richter am Landesarbeitsgericht , LAG Hamm, übernimmt. Die Zahl der Beisitzer wird auf je 3 festgelegt.

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3. Hiermit ist das Beschwerdeverfahren 6 TaBV 62/07 erledigt."

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Am 30. November 2007 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass sie die Gespräche zum betrieblichen Eingliederungsmanagement bestimmter Mitarbeiter fortsetzen werde. Am 3. Dezember 2007 forderte der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf, keine weiteren Maßnahmen zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements durchzuführen, solange das Mitbestimmungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Dem verweigerte sich die Arbeitgeberin am 5. Dezember 2007 mit dem Hinweis, der Betriebsrat könne ja das Arbeitsgericht bemühen.

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Am 13. Dezember 2007 wandte sich die Arbeitgeberin an Mitarbeiter, die vom betrieblichen Eingliederungsmanagement betroffen sind. Daraufhin beschloss der Betriebsrat das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Prozessbevollmächtigten einzuschalten.

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Der Betriebsrat meint, die Arbeitgeberin verstoße mit der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements gegen den geschlossenen Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Köln. Darüber hinaus bestehe ein zwingendes Mitbestimmungsrecht, jedenfalls habe der Betriebsrat einen Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG. Der Betriebsrat müsse die betroffenen Mitarbeiter vor erheblichen Nachteilen schützen. Führe die Arbeitgeberin die Maßnahmen durch, ohne diese mit dem Betriebsrat abzustimmen, käme es zu einer Vereitelung des Mitbestimmungsrechts. Der Erlass der einstweiligen Verfügung sei notwendig zur Abwendung wesentlicher Nachteile.

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Der Betriebsrat beantragt,

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1. der Antragsgegnerin bis zu einer abweichenden Vereinbarung mit dem Antragsteller oder bis zur ersten Sitzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand "Betriebliches Eingliederungsmanagement" (Abschluss einer Betriebsvereinbarung) zu untersagen, in ihrem Betrieb, das "Betriebliche Eingliederungsmanagement" durchzuführen.

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2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu 1. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 € anzudrohen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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In ihrer Schutzschrift vom 12. Dezember 2007 meint die Beklagte, es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Sie habe die Pflicht, alles zu tun, um die Pflichten aus § 84 Abs. 2 SGB IX zu erfüllen. Im Rahmen des Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX werde der Betriebsrat auch entsprechend beteiligt. Aus dem Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Köln folge kein Mitbestimmungsrecht. Man habe lediglich Einvernehmen über die Einsetzung einer Einigungsstelle erzielt.

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II.

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Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.

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1. Nach § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO kann auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt werden. Ob es sich bei dem Antrag um eine Regelungs oder Leistungsverfügung handelt, kann offen bleiben, da beide Anträge auch zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes zulässig sind. Das gilt insbesondere auch für die Unterlassungsansprüche des Betriebsrat im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen mitbestimmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (LAG Hamm 8. Oktober 2004 – 10 TaBV 21/04 – juris; Germelmann/Matthes/Prütting/MüllerGlöge, 6. Auflage 2008, § 85 ArbGG Rdnr. 29).

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2. Der Antrag ist unbegründet.

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a) Bei der Feststellung, ob eine einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint, hat eine Interessenabwägung stattzufinden. Dabei kann es nicht ohne Berücksichtigung der materiellen Rechtslage allein darauf ankommen, welcher Partei die größeren Nachteile erwachsen, noch kann es darauf ankommen, die Notwendigkeit der einstweiligen Befriedigung des Gläubigers schon daraus zu folgern, dass die nicht termingerechte Erfüllung einen endgültigen Rechtsverlust bedeutet. Das bedeutet, dass bei einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage die Anforderungen an den Verfügungsgrund erhöht sind und dass bei einer in hohem Maße zweifelhaften Rechtslage regelmäßig keine einstweilige Verfügung ergehen kann. Umgekehrt braucht der Verfügungsgrund nicht von besonderem Gewicht zu sein, wenn die Rechtslage insbesondere durch höchstrichterliche Rechtsprechung im Sinne einer Bejahung des Verfügungsanspruchs geklärt ist und auch die Tatsachen weiterhin unstreitig sind (LAG Köln 13. Mai 2005 – 4 Sa 400/05 – AE 2006, 24, 25; LAG Sachsen 19. Februar 2001 – 2 Sa 624/00 – NZARR 2002, 439, 441).

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b) Die Rechtslage ist hier in hohem Maße zweifelhaft: Es ist in hohem Maße unklar, ob dem Betriebsrat ein im Wege des Unterlassungsanspruch durchzusetzendes Mitbestimmungsrecht zusteht.

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aa) Zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements existiert noch keine Rechtsprechung. Die bislang zu diesem Thema ergangenen Entscheidungen beziehen sich lediglich auf die Einsetzung einer Einigungsstelle (§ 98 ArbGG) - mit dem Ergebnis, dass die Einigungsstelle jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig ist. Damit ist jedoch keinesfalls anerkannt, dass dem Betriebsrat im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 SGB IX ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zusteht (vgl. zur Einsetzung einer Einigungsstelle LAG SchleswigHolstein 19. Dezember 2006 – 6 TaBV 14/06 – AIB 2007, 425).

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bb) Auch im Schrifttum ist das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG sehr streitig (vgl. zum Streitstand Gagel NZA 2004, 1359; Feldes AIB 2005, 546; Balders/Lepping NZA 2005, 854 Namendorf/Natzel DB 2005, 1794). Das Gleiche gilt für die Frage, ob dem Betriebsrat aus § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ein Verfügungsanspruch zusteht (vgl. Fitting, 23. Auflage 2006, § 23 BetrVG Rdnr. 76 m.w.N.).

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cc) Auch aus dem vor dem Landesarbeitsgericht Köln geschlossenen Vergleich vom 29. November 2007 folgt kein im Wege des Unterlassungsanspruch durchsetzbares Mitbestimmungsrecht. Es ist sehr zweifelhaft, ob sich die Parteien in dem Vergleich darauf verständigt haben, für die Frage des betrieblichen Eingliederungsmanagements ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zu vereinbaren. Es ist darüber hinaus zweifelhaft, ob eine solche Vereinbarung im Rahmen des § 87 BetrVG zulässig wäre: Denn der Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG ist abschließend und zwingend. Auch aus § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX folgt kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, das ihm mit ausreichender Wahrscheinlichkeit einen Verfügungsanspruch gewährte. Die zuständige Interessenvertretung kann lediglich eine Klärung verlangen. Diese enthält die Arbeitgeberin dem Betriebsrat jedoch nicht vor, sondern lädt ihn zu den Verhandlungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements ein.

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c) In Anbetracht dieser hoch zweifelhaften Rechtslage sind die Interessen des Betriebsrats am Erlass der Verfügung als geringer einzuschätzen als die des Arbeitsgebers an ihrem Nichterlass. Zwar wird möglicherweise ein Mitbestimmungsrecht vereitelt. Dieses besteht aber nicht mit hinreichender Sicherheit. Darüber hinaus dient das fortlaufende betriebliche Eingliederungsmanagement dem Schutz der betroffenen Arbeitnehmer und richtet sich nach einer mit dem Konzernbetriebsrat abgestimmten Richtlinie. Das Schutzbedürfnis der dem Eingliederungsmanagement unterworfenen Arbeitnehmer ist damit nicht so groß, dass es bei einer zweifelhaften Rechtslage des Erlasses der einstweiligen Verfügung zugunsten des Betriebsrats bedürfte. Darüber hinaus gewährleistet die Arbeitgeberin, dass der Betriebsrat sein Beteiligungsrecht im betrieblichen Eingliederungsmanagement unabhängig von dem Ergebnis der Einigungsstelle ausüben und wahren kann.

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3. Da dem Antrag zu 1. nicht stattgegeben wurde, kann auch dem Antrag zu 2. nicht stattgegeben werden.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann

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B e s c h w e r d e

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eingelegt werden.

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Die Beschwerde muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses.

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Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind.

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Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.