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Tatbestand Die Parteien streiten um eine außerordentliche Kündigung, die anlässlich einer angekündigten Erkrankung ausgesprochen wurde, sowie um Annahmeverzugslohn. Die 1950 geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 1.8.1995 als Altenpflegehelferin, zuletzt mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 1.890,94 € plus Zulagen bei 38,5 Wochenstunden tätig. Grundlage ist der Arbeitsvertrag vom 25.7.1995 (Bl. 34-36). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Die Dienstpläne werden Wochen vor dem Einsatz erstellt. Ursprünglich sollte die Klägerin am 31.3. und 1.4.2007 dienstfrei haben. In einem Gespräch am 29.3.2007 wurden die Klägerin und die Zeugin von der Wohnbereichsleiterin aufgefordert, den Dienst der verhinderten Mitarbeiterin zu übernehmen, wobei Letztere den 31.3.2007 und die Klägerin den 1.4.2007 übernehmen sollte. Am 20.3.2007 hatte die Klägerin frei. Am 31.3.2007 meldete sie sich morgens um 7.15 Uhr krank und war zunächst arbeitsunfähig attestiert bis zum 8.4.2007. Mit am 3.4.2007 zugegangenem Schreiben vom 2.4.2007 kündigte die Beklagte fristlos (Bl. 5-6).

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Die Klägerin bestreitet, eine Erkrankung angekündigt zu haben. Sie habe vielmehr seit Anfang Februar 2007 unter starken Kopfschmerzen gelitten und sei daher bereits von ihrem Zahnarzt für den Zeitraum 10.-12.2.2007 krankgeschrieben worden. Da sich trotz Behandlung die Schmerzen nicht besserten, habe sie einen HNO-Arzt aufgesucht, den sie nach rückkehrenden Beschwerden zum zweiten Mal am 26.3.2007 aufgesucht habe und der eine chronische Sinusitis festgestellt habe. Er habe die Klägerin dann auf deren Wunsch nicht krankgeschrieben, weil sie glaubte, die folgenden drei Arbeitstage bis zu ihren freien Tagen 30.3.-1.4.2007 durchstehen zu können. Die fortbestehenden Kopfschmerzen waren der Zeugin sogar bekannt. Sie habe diese darauf hingewiesen, dass sie Antibiotika einnehme und ihre freien Tage gerne behalten würde. Die Zeugin habe dann für sie den 1.4. 11 Ca 3182/07 - 4 -

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übernehmen wollen, was die Zeugin allerdings abgelehnt habe. Nachdem zu den Kopfschmerzen am 30.3.2007 noch Nasenbluten hinzugekommen sei, habe sie ihr Hausarzt krankgeschrieben, wobei er Sinusitis maxillaris mit Kopfschmerzen und Nasenbluten attestiert habe (Anlage K 4 = Bl. 55). Die Klägerin beantragt, 1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 2.4.2007 nicht beendet wird; 2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder zu 2 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Altenpflegerin weiterzubeschäftigen; 3. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.538,79 € brutto nebst Zinsen Ihv. 5 PP über dem jeweiligen BZS seit dem 25.7.2007 zu zahlen; 4. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.672,82 € brutto abzüglich 2.009,60 € netto nebst Zinsen iHv. 5 PP über dem jeweiligen BZS seit dem 29.9.2007 zu zahlen; 5. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.672,82 € brutto abzüglich 2.260,80 € netto nebst Zinsen iHv. 5 PP über dem jeweiligen BZS seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 6. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.672,82 € brutto abzüglich 2.260,80 € netto nebst Zinsen iHv. 5 PP über dem jeweiligen BZS seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 11 Ca 3182/07 - 5 -

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Die Beklagte behauptet, die Zeugin habe erst am 29.3.2007 mitgeteilt, dass sie die Frühdienste vom 30.3. bis 3.4.2007 nicht übernehmen könne, weil ihr Hauptarbeitgeber sie benötige. Alle Aushilfen hätten auf telefonische Anfrage der Zeugin einen Vertretungseinsatz abgelehnt, so dass sie sich an die Klägerin und die Zeugin gewandt habe. Die Klägerin habe im Gespräch vom 29.3.2007 völlig unangemessen reagiert und laut schreiend mitgeteilt, dass sie die Arbeitsanweisung zum Dienst am 1.4.2007 keinesfalls beachten werde, da "dieses Wochenende ihre Freizeit sei" und "mir kann nichts passieren, ich bin in der Gewerkschaft". Obwohl die Zeugin der Klägerin Freizeitausgleich für den 8.4.2007 angeboten habe, habe sie in aggressivem Tonfall erwidert "wenn Sie darauf bestehen, lasse ich mich krankschreiben". Sie habe zu ihrem Sohn nach Bayern fahren wollen. Die Klägerin sei darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte eine Arbeitsverweigerung nicht akzeptieren würde. Im Rahmen des Gesprächs sei von einer tatsächlichen Erkrankung der Klägerin keine Rede gewesen bzw. es hätten sich keinerlei Krankheitssymptome gezeigt. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Im Kammertermin vom 11.3.2008 wurden die von den Parteien benannten Zeuginnen und gem. Beweisbeschluss vom 27.11.2007 uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls verwiesen. 11 Ca 3182/07 - 6 -

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Entscheidungsgründe Die Klage ist insgesamt unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristlose Kündigung vom 2.4.2007 beendet worden. 1. Auf das Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden (§§ 1, 23 KSchG). Die Klage ist am 13.4.2007 rechtzeitig erhoben (§§ 4, 13 KSchG). 2. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 2.4.2007 fristlos beendet worden.

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a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

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Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68) . Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen . Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient 11 Ca 3182/07 - 7 -

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der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 2.3.2006 - 2 AZR 46/05 -). Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG 2.3.2006, - 2 AZR 46/05 -). Nach dieser Norm ist eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach einer erfolglosen Abmahnung zulässig. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 626/93 - AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31) oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10. Februar 1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30, zu B II 5 der Gründe; 1. Juli 1999 - 2 AZR 676/98 - AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13, zu II 2 a der Gründe) . Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung findet. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung bzw. damit auch eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt bzw. eine Kündigung rechtfertigen (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68, zu B III 2 b aa der Gründe) . b) Nach der uneidlichen Vernehmung der von beiden Parteien benannten Zeuginnen

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und stand zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin in einem Gespräch am 29.3.2007 gegenüber der ihr vorgesetzten Zeugin die Übernahme eines Dienstes für den 1.4.2007 abgelehnt hat und trotz des Hinweises, dass sie gegen eine Arbeitsanweisung verstößt und hiermit ihr Arbeitsverhältnis 11 Ca 3182/07 - 8 -

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gefährdet, mit einer Krankschreibung gedroht hat. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde krank, wenn der Arbeitgeber ihn nicht freistelle, obwohl er im Zeitpunkt dieser Ankündigung nicht krank war und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch noch nicht krank fühlen durfte, so ist ein solches Verhalten ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG 5.11.1992 – 2 AZR 147/92 – AP Nr. 4 zu § 626 BGB Krankheit: im vom BAG entschiedenen Fall, den im bisherigen Umfang bewilligten Urlaub nicht verlängere). Die Beklagte hat den danach erforderlichen Tatbestand bewiesen. Die beiden Zeuginnen haben übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin sehr aufgeregt über die Dienstplaneinteilung war, eine Fahrt nach Bayern unternehmen wollte und mit einer Erkrankung für den Fall der Diensteinteilung gedroht hatte. Dabei haben beide Zeuginnen überzeugend dargelegt, dass die letzten Krankheitszeichen der Klägerin im Zusammenhang mit einer in der ersten Februarhälfte erfolgten Zahnerkrankung bekannt waren bzw. gezeigt wurden und die Klägerin seither, insbesondere am 29.3.2007 selbst, keine Krankheitsanzeichen gezeigt, über Beschwerden geklagt oder sonst wie gewirkt habe, dass eine Krankschreibung ab 30.3.2007 nicht überraschend gewesen wäre. Vielmehr hat die Klägerin noch am 29.3.2007 im Beisein der Zeugin ihren Dienst beschwerdefrei versehen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der beiden Zeuginnen bestanden nicht. Beide Zeuginnen sind zwar bei der Beklagten angestellt und von dieser wirtschaftlich abhängig, sie machten aber in sich logische und glaubhafte Aussagen, die auch bei diversen Nachfragen klar und deutlich die von der Beklagten geschilderte Gesprächssituation bestätigten. Widersprüchlichkeiten waren weder in den einzelnen Aussagen noch bei Abgleich beider Aussagen zu erkennen.

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Das Beweisergebnis wird auch nicht infrage gestellt durch die von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Bestätigungen über Arztbesuche und Beschwerden. Zum einen handelt es sich bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 30.3.2007 um eine Erstbescheinigung der Dres. (Bl. 75), während die von der Klägerin angeführten Beschwerden durch den Zahnarzt am 18.5.2007 für den Zeitraum bis zum 12.2.2007 attestiert wurden und lediglich darauf hinweisen, dass eine Überweisung zu einem HNO-Spezialisten erfolgte. Die Bestätigung vom HNO Arzt, Dr. erfolgte dann über einen Arztbesuch am 26.3.2007 und steht damit jedenfalls in keinem zeitlichen Zusammenhang mit der in der Bestätigung des 11 Ca 3182/07 - 9 -

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Zahnarztes angeklungenen Überweisung der Klägerin. Wenn auch die Diagnosen des Dr. und die des ab 30.3.2007 krankschreibenden Dres. pp. Relativ übereinstimmend sind, so liegen zwischen ihnen immerhin vier Tage, in denen die Klägerin u.a. ohne Krankschreibung gearbeitet hat. Dass ihr Zustand daher – trotz entgegenstehender Aussagen der Zeuginnen – am 29.3.2007 bereits so schlecht gewesen sein soll, dass sie trotz fehlender Krankschreibung bei der Visite des Facharztes am 26.3.2007 von einer Krankschreibung durch ihren Hausarzt spätestens für den 1.4.2007 ausgehen durfte, liegt nicht auf der Hand. Vielmehr wird das Beweisergebnis bestätigt durch die weitere Reaktion der Klägerin im Gespräch vom 29.3.2007, die anstelle auf ihren gesundheitlichen Zustand hinzuweisen, nur auf ihr rechtliche Absicherung durch die Gewerkschaft verwiesen hat. c) Die Kündigung scheitert nicht am Fehlen einer Abmahnung. Zwar wäre eine Abmahnung in einem Fall wie dem vorliegenden, der den Vertrauensbereich massiv berührt, entbehrlich. Eine Abmahnung als Teil des Kündigungsgrundes ist in einem solchen Fall nur erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (BAG 30.6.1983 – 2 AZR 424/81 – AP Nr. 15 zu Art. 140 GG). Die Zeuginnen haben aber nicht nur glaubhaft versichert, dass die Klägerin am 29.3.2007 mündlich abgemahnt wurde, indem ihr nämlich für den Fall der weiteren Verweigerung der Dienstübernahme mitgeteilt wurde, "sie setze ihr Arbeitsverhältnis aufs Spiel." Mit oder ohne eine solche Warnung hätte es der Klägerin klar sein müssen, dass sie nicht mit einer Krankschreibung für den Fall der Dienstplaneinteilung hätte drohen dürfen.

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d) Auch die Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zugunsten der Klägern wurde berücksichtigt, dass es sich um einen erstmaligen Verstoß handelte. Gleichwohl sind die Interessen der Beklagten höher zu bewerten, die auf konkrete Betriebsablaufstörungen – die Zeugin musste den dritten Wochenenddienst hintereinander ableisten und zwar an beiden Wochenendtagen – hingewiesen. Eine mildere Sanktion gegenüber der Klägerin hätte die Gefahr heraufbeschworen, dass sich künftig auch andere Arbeitnehmer bei ungenehmen kurzfristigen 11 Ca 3182/07 - 10 -

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Dienstplaneinteilungen ähnlich verhalten und sich so zu Lasten anderer Mitarbeiter ungerechtfertigte Arbeitseinteilungen verschaffen. e) Die Beklagte hat auch die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beachtet, die mit dem 29.3.2007 begonnen hatte; die Kündigung ist demgegenüber am 3.4.2007 zugegangen. 3. Die Ansprüche auf Weiterbeschäftigung und Annahmeverzugslohn sind aufgrund der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls unbegründet. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG iVm. § 42 Abs. 4 GKG sowie § 3 ZPO im Urteil festzusetzen. 11 Ca 3182/07

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei B e r u f u n g eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.