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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Gewährung von unbezahltem Sonderurlaub aufgrund § 28 TvöD.

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Die verheiratete Klägerin ist Mutter von drei Kindern, das erste wurde am 4. September 2000 geboren. Seit dieser Zeit befindet sich die Klägerin in Mutterschutz und Elternzeit. Die Beklagte ist ein gesetzliche Krankenversicherung.

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Nach der Geburt ihres letzten Kindes nahm die Klägerin Elternzeit bis zum 16. August 2007 in Anspruch. Die Beklagte teilte der Klägerin am 28. September 2005 mit, dass ab dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD) unterzeichnet sei und den BAT ablöse. Die Umstellung erfolge wahrscheinlich mit der Gehaltszahlung November 2005.

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Im Januar 2007 telefonierte die Klägerin mit der zuständigen Sachbearbeiterin der Beklagten und begehrte unbezahlten Sonderurlaub für Dauer von fünf Jahren im unmittelbaren Anschluss an das Ende ihrer Elternzeit. Am 24. Januar 2007 erwiderte die Beklagte durch ihren Vorstandsvorsitzenden, dass in Anwendung des § 28 TVöD die Beklagte keinen Sonderurlaub unter Verzicht auf Fortzahlung des Arbeitsentgeltes mehr gewähre. Sofern die Klägerin ihre Beschäftigung nach Ablauf der Elternzeit wieder aufnehmen möchte, stehe die Beklagte für ein persönliches Gespräch, nach vorheriger Terminvereinbarung, gerne zur Verfügung. Falls die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis zum 16. August 2007 kündigen möchte, beachte sie bitte die Einhaltung der Mindestkündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Elternzeit. Daraufhin wandte sich die Anwältin der Klägerin am 14. Februar 2007 an die Beklagte und wies darauf hin, dass die Klägerin beim Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 28 TVöD Anspruch auf Sonderurlaub habe. Ein wichtiger Grund liege vor, da die Klägerin als Mutter von drei Kindern zur Betreuung insbesondere ihres letztgeborenen Sohnes bis zum Beginn seiner Schulpflicht Sonderurlaub in Anspruch nehmen müsse. Die Dauer von fünf Jahren berücksichtige den Zeitraum bis zur Schulpflicht des Kindes, dessen Betreuung und Versorgung durch Dritte nicht sichergestellt werden könne. Der Ehemann der Klägerin sei in Vollzeit berufstätig. Es sei kein Grund ersichtlich, der Klägerin den Sonderurlaub zu verwehren. Dienstliche oder betriebliche Belange stünden der Bewilligung nicht entgegen. Diese Entscheidung sei unbillig. Daraufhin setzte die Anwältin der Klägerin der Beklagten eine Frist bis zum 28. Februar 2007. Für den Fall des ergebnislosen Ablaufs dieser Frist rate die Anwältin der Klägerin, den Anspruch gerichtlich durchzusetzen.

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Am 26. Februar 2007 wies die Beklagte darauf hin, dass es nicht richtig sei, dass der Antrag ohne Angaben von Gründen abgelehnt worden wäre. Die Klägerin habe bislang keinen Antrag auf Sonderurlaub gestellt. Auch das Schreiben der Anwältin stelle keinen Antrag dar. Darüber hinaus habe die Beklagte am 24. Januar 2007 alle Mitarbeiter darüber informiert, dass künftig ein Sonderurlaub nach § 28 TVöD nicht mehr gewährt werde. Dies entspreche auch der Auslegung des § 28 TVöD durch den kommunalen Arbeitgeberverband NW.

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Mit ihrer am 12. März 2007 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Vergütung ab dem 17. August 2007 für die Dauer von fünf Jahren.

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Die Klägerin meint, die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin Sonderurlaub zu versagen, sei unbillig. Der Klägerin stehe ein wichtiger Grund zur Seite, nämlich die Kinderbetreuung. Gründe der Beklagten, den Sonderurlaub zu verwehren, bestünden nicht. Die Stelle der Klägerin sei während ihrer Elternzeit unproblematisch anderweitig besetzt worden. Bei einer Beurlaubung der Klägerin habe die Beklagte einen sachlichen Grund für eine wirksame Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einer Ersatzkraft. Die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Daher sei die Entscheidung der Beklagten nicht verbindlich.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Dauer von fünf Jahren ab dem 17. August 2007 Sonderurlaub unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte meint, die Klägerin habe noch keinen Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub gestellt. Daher habe sie einen solchen Antrag auch noch nicht ablehnen können. Darüber hinaus komme nur eine Verurteilung der Beklagten zur erneuten Entscheidung über den beantragten Sonderurlaub in Betracht. Die tarifliche Regelung zum Sonderurlaub habe sich erheblich verändert. Die Gewährung von Sonderurlaub stehe nunmehr im Ermessen des Arbeitgebers. Die privilegierte Gewährung von Sonderurlaub für familiäre Gründe sei weggefallen. Daher erscheine die Entscheidung der Beklagten, keinen Sonderurlaub mehr zu gewähren, nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Von den 83 Mitarbeitern befänden sich 24 Mitarbeiter in Teilzeit. Darüber hinaus seien 14 Mitarbeiter zurzeit in Elternzeit oder im Sonderurlaub. Auf Grund der Neuregelungen des § 28 TVöD habe der Vorstand dann Anfang 2007 entschieden, keinen Sonderurlaub nach § 28 TVöD mehr zu gewähren. Der Personalrat habe dies zustimmend zur Kenntnis genommen. Lediglich in äußersten Ausnahmefällen würde bis zu einer Dauer von vier Wochen Sonderurlaub gewährt.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Gewährung von Sonderurlaub für die Dauer von fünf Jahren ab dem 17. August 2007 aus § 28 TVöD.

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1. Der TVöD findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Unabhängig von der Frage, ob bereits auf Grund der Bezugnahme im Arbeitsvertrag vom 23. Juni 1994 auf den Bundesangestelltentarifvertrag und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auch der TVöD in Bezug genommen wurde, findet jedenfalls auf Grund der Erklärungen der Beklagten vom 28. September 2005, das Arbeitsverhältnis ab November 2005 auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) umzustellen, der TVöD Anwendung.

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2. Die Voraussetzungen für den Anspruch nach § 28 TVöD liegen vor.

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a) Nach § 28 TVöD können Beschäftigte bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgeltes Sonderurlaub erhalten. Das Tatbestandsmerkmal des Vorliegens eines wichtigen Grundes lässt mangels weiterer Tatbestandseinschränkungen zunächst die Möglichkeit offen, ob jeder wichtige Grund als ausreichend für die Gewährung von Sonderurlaub zu bewerten ist. Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift folgt jedoch, dass nur in der Sphäre des Beschäftigten eintretende Gründe erfasst und bei einer Wichtigkeit in die Interessenabwägung einbezogen werden können (Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 13). Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 50 Abs. 2 BAT, der nahezu wortgleich vom Vorliegen eines wichtigen Grundes ausgeht, liegt jedenfalls dann ein wichtiger Grund vor, wenn ein persönliches Interesse des Arbeitnehmers auch bei objektiver Betrachtungsweise hinreichend gewichtig und schutzwürdig ist (vgl. BAG 8. Mai 2001 – 9 AZR 179/00 – AP BATO § 50 Nr. 1). Als wichtige Gründe, die grundsätzlich im Interessenbereich des Beschäftigten liegen, sind auch für § 28 TVöD familiäre Gründe anerkannt, wie sie bislang in § 50 Abs. 1 BAT geregelt waren (vgl. Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 17). Insbesondere die Pflichten zur Betreuung von Kleinkindern sind als wichtiger Grund anzuerkennen.

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b) Die Klägerin hat einen solchen wichtigen Grund geltend gemacht. Die Betreuung ihres dritten Kindes bis zum Beginn der Schulpflicht ist eine familiäre Pflicht, die Klägerin möchte ihr Kleinkind betreuen. Sie hat darüber hinaus dargelegt, dass andere Betreuungsmöglichkeiten nicht bestehen. Auch auf Grund der Wertung des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG ist die Betreuung von Kleinkindern sowie die Pflege und Erziehung dieser Kinder das natürliche Recht der Eltern und die ihnen zuvörderst obliegende Pflicht. Bei der Bestimmung des Merkmals wichtiger Grund ist diese grundgesetzliche Wertung auch im Verhältnis zwischen Privaten zu berücksichtigen.

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c) Die Klägerin hat den Sonderurlaub nach § 28 TVöD beantragt.

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aa) Bereits aus der Rechtsnatur des § 28 TVöD ergibt sich, dass der Beschäftigte den Sonderurlaub aus wichtigem Grund unter gleichzeitigem Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts beantragen muss. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, folgt aber aus der Entstehungsgeschichte sowie aus dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber Anlass für die Ausübung seines Ermessens nach § 28 TVöD haben muss. Diese Pflicht kann nur ein konkrete Antrag auslösen. Für den Antrag ist keine Form vorgeschrieben, so dass eine ausdrückliche, wenn auch formlose Willenserklärung des Beschäftigten ausreicht. In seinem Sonderurlaubsantrag hat der Arbeitnehmer den wichtigen Grund für die Sonderbeurlaubung darzulegen und ggf. nachzuweisen (Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 28, 29).

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bb) Die Klägerin hat spätestens durch das Schreiben ihrer Anwältin vom 14. Februar 2007 die Gewährung von Sonderurlaub aus wichtigem Grund beantragt. Aus dem Schreiben ergibt sich klar und deutlich, dass die Klägerin die Gewährung von Sonderurlaub für die Zeit vom 17. August 2007 bis zum 16. August 2012 begehrt. Darüber hinaus hat die Anwältin der Klägerin in dem Schreiben dargelegt, aus welchem wichtigen Grund, nämlich der Kinderbetreuung, die Klägerin Sonderurlaub begehrt. Da der Beklagten bekannt war, dass die Klägerin Mutter eines dritten Kindes geworden war, bedurfte es keines weiteren Nachweises für den wichtigen Grund.

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d) Die Klägerin hat auch für die Dauer des Sonderurlaubs auf die Fortzahlung des Entgelts verzichtet.

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aa) Grundsätzlich setzt der Anspruch nach § 28 TVöD voraus, dass der Arbeitnehmer auf die Fortzahlung des Entgelts verzichtet. Der Verzicht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 26, 27).

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bb) Auch diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin. Jedenfalls im Schreiben ihrer Anwältin vom 14. Februar 2007 bringt die Klägerin klar zum Ausdruck, dass sie Sonderurlaub nach § 28 TVöD begehrt. Darüber hinaus stellt sie klar, dass sie diesen Sonderurlaub unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts wahrnehmen möchte. Daraus wird hinreichend deutlich, dass die Klägerin für die Dauer der Gewährung des Sonderurlaubs auf den Entgeltanspruch verzichtet.

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3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr den Sonderurlaub für den beantragten Zeitraum gewährt.

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a) Zwar geht § 28 TVöD von einem Ermessen des Arbeitgebers aus, so dass lediglich ein Anspruch auf die Ausübung billigen Ermessens nach § 315 Abs. 1 BGB besteht (vgl. Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 30). Wie das BAG bereits zu § 50 Abs. 2 BAT klargestellt hat, handelt es sich auch bei § 28 TVöD um eine Bestimmungsklausel. Eine solche liegt vor, wenn der Tarifvertrag die Arbeitsbedingungen nicht abschließend und nicht in allen Einzelheiten festlegt, sondern nur Rahmenbedingungen oder Leitlinien aufstellt, innerhalb derer die Konkretisierung der Arbeitsbedingungen den im Tarifvertrag bezeichneten Personen obliegt. Zu diesen kann auch, wie hier, der Arbeitgeber gehören. Die Ausführungen des Tarifvertrages muss sich dann in dem von den Tarifvertragsparteien vorgegebenen Rahmen halten und alle tariflichen Vorschriften beachten (vgl. BAG 12. Januar 1989 – 8 AZR 251/88 – AP BAT § 50 Nr. 14). Da der Tarifvertrag keine anderen Grenzen als die allgemeine Billigkeit für das Ermessen vorgibt, bleibt es bei § 315 Abs. 3 BGB (vgl. BAG 12. Januar 1989 – 8 AZR 251/88 – AP BAT § 50 Nr. 14). Die Entscheidung des Bestimmungsberechtigten ist also im Fall ihrer Unbilligkeit nicht verbindlich und durch das Arbeitsgericht zu ersetzen. Das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

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b) Die Voraussetzungen des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB sind erfüllt.

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aa) Die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers ist nicht ermessensfehlerfrei. Hat der Arbeitgeber eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen, so hat er die wesentlichen Umstände des Falls abzuwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen. Das fördert eine faire Bewertung der Interessen beider Parteien (BAG 30. Oktober 2001 – 9 AZR 426/00 – AP MtArb § 55 Nr. 1). Bei der Interessenabwägung können auf Grund der Neufassung des § 28 TVöD nunmehr nicht mehr nur dienstliche oder betriebliche Interessen des Arbeitgebers geltend gemacht werden, erforderlich ist aber, dass sachliche und konkret aus dem Betrieb oder dem Betrieb stammende Gründe, jedoch nicht persönliche Gründe des Arbeitgebers, einbezogen werden (vgl. Gesamtkommentar TVöD/TVL, 22. Aktualisierung 07/07, § 28 TVöD Rdnr. 35). Ein Ermessensfehler liegt jedenfalls dann vor, wenn der Arbeitgeber sein Ermessen überhaupt nicht ausübt (vgl. BAG 25. Januar 1994 – 9 AZR 540/91 – AP BAT § 50 Nr. 16). Geht der Arbeitgeber irrtümlich davon aus, dass er keine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen habe, weil dienstliche Verhältnisse die Beurlaubung des Arbeitnehmers nicht gestatten, so ist diese Ermessensausübung fehlerhaft.

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bb) Die Beklagte hat keinerlei Ermessen ausgeübt; ihre Ermessensentscheidung ist damit fehlerhaft. Da die Beklagte die Entscheidung getroffen hat, in Zukunft keinerlei Sonderurlaub mehr zu gewähren auf Grund dienstlicher Belange, hat sie schon von Anfang an die persönlichen Belange der Klägerin nicht berücksichtigt und nicht gegen die dienstlichen Belange abgewogen. Auch aus ihrem Vortrag, mangels Antrag sei nicht über den Sonderurlaub zu entscheiden, ist rechtsirrig und lässt erkennen, dass die Beklagte kein Ermessen ausgeübt hat. Auch die grundsätzlich Entscheidung, keinen Sonderurlaub zu gewähren, führt nicht etwa zu einer Ermessenslenkung, sondern zum Ausschluss einer Ermessensentscheidung, da sie jegliche Berücksichtigung der individuellen Belange des Arbeitnehmers ausschließt. Dadurch hätte die Beklagte die Möglichkeit, die Anwendung des § 28 TVöD auszuhebeln. Das ist jedoch nicht von Tarifvertragsparteien intendiert gewesen. Vielmehr haben die Tarifvertragspartner in Anlehnung an § 50 Abs. 2 BAT versucht, eine offene und allgemeine Formulierung für die Gewährung von Sonderurlaub zu finden.

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cc) Da die Entscheidung der Beklagten nicht der Billigkeit entspricht, wird sie durch das vorliegende Urteil der Kammer nach § 315 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz getroffen.

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(1) Stehen der Gewährung von Sonderurlaub keine sachlichen Gründe entgegen, kann die fehlende Ermessensausübung durch das Arbeitsgericht getroffen werden (vgl. BAG 25. Januar 1994 – 9 AZR 540/91 – AP BAT § 50 Nr. 16). Das Gericht hat dabei alle tatsächlichen Umstände zu beachten und die Abwägung selbst vorzunehmen, die sich für das billige Ermessen nach § 315 Abs. 1 BGB maßgeblich ist (Münchner Kommentar/Gottwald, 5. Auflage 2007, § 315 BGB Rdnr. 51). Abzustellen ist hierbei auf die Sachlage zu der Zeit, zu der die Bestimmung hätte getroffen werden sollen.

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(2) Unter Berücksichtigung aller Umstände, die von den Parteien vorgetragen wurden, kommt die Kammer zu der Abwägung, dass der Klägerin Sonderurlaub zu gewähren ist. Konkrete betriebliche oder sonstige sachliche Gründe der Beklagten, der Klägerin Sonderurlaub zu verweigern, sind nicht ersichtlich. Das Gericht berücksichtigt, dass bereits ein gewisser Anteil der Mitarbeiter der Beklagten in Teilzeit oder Elternzeit befindlich ist. Es sind jedoch keine Umstände ersichtlich, die einer fortgesetzten Abwesenheit der Klägerin entgegenstehen. Da die Klägerin bereits seit September 2000 nicht mehr für die Beklagte tätig geworden ist, hätte die Beklagte darlegen müssen, warum es auf die Arbeitskraft der Klägerin so zentral ankommt. Jedenfalls die in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Schwierigkeit von Fusionsverhandlungen auf Grund beurlaubter Mitarbeiter kann als sachlicher Grund nicht gelten. In Sonderurlaub befindliche Arbeitnehmer, die auf ihr Entgelt verzichten, verursachen für den Arbeitgeber keine Kosten. Auch die pauschal geltend gemachte Schwierigkeit, für die Klägerin eine Ersatzkraft zu finden, ist in dieser Behauptung zu allgemein. Hier wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, dass sie bereits seit Januar 2007 versucht, für die Klägerin eine Ersatzkraft einzustellen, oder das Einstellen einer Ersatzkraft unzumutbar oder mit unzumutbaren Kosten verbunden ist. Auf der anderen Seite wiegen die Gründe der Klägerin als wichtige Gründe, verstärkt durch die grundrechtliche Wertung des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG besonders schwer. Da die Klägerin nicht in der Lage ist, ihre Kinder vor dem Beginn der Schulpflicht anders betreuen zu lassen, ist es für sie die einzige Möglichkeit, für ihre Kinder in dieser Zeit da zu sein. Dies liegt auch im wichtigen Interesse der Kinder.

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Streitwertbemessung für das Urteil folgt aus § 3 ZPO. Wegen des engen Bezugs zum Bestand des Vertragsverhältnisses jedenfalls für die Zeit des Sonderurlaubs, sind hier drei Monatsgehälter der Klägerin zu Grunde zu legen, die geschätzt wurden.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind.

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Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.