1

T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin macht die Gewährung von Weihnachtsgeld aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geltend.

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Die Klägerin war bei der Beklagten von April 1961 bis Juli 1985 beschäftigt. Seit Juli 1985 bezieht sie eine betriebliche Altersversorgung der Beklagten.

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Seit 1992 zahlte die Beklagte an alle Betriebsrentner, somit auch an die Klägerin, jeweils im November einen Betrag in Höhe von 500 DM als "Weihnachtsgeld". Nach der Währungsumstellung betrug der gezahlte Betrag jeweils 250 Euro.

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Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 22. Januar 2002 mit folgendem Inhalt erhalten hat:

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"… im Rahmen der Überarbeitung des Sozialleistungstableaus der ........ Gesellschaften hat der Vorstand entschieden, dass die freiwillige Zahlung, die sie in der Vergangenheit gemeinsam mit Ihrer Rentenzahlung im November erhielten, nur noch bis 2004 gezahlt wird.

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Den Geschenkgutschein zu Weihnachten erhielten sie letztmals in 2001."

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In den Novemberabrechnungen der Jahre 2002 – 2004 ist die Zahlung des Weihnachtsgeldes als "Versorgungsbezug freiwillige Zahlung" gekennzeichnet. In den Jahren 2005 und 2006 zahlte die Beklagte kein Weihnachtsgeld mehr.

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Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe aufgrund einer betrieblichen Übung einen Anspruch auf die Zahlung von Weihnachtsgeld. Die betriebliche Übung sei nicht aufgehoben worden. Ihr Schweigen sei nicht als Zustimmung zu verstehen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 250,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2006 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 250,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, es sei schon keine betriebliche Übung entstanden. Die Grundsätze der betrieblichen Übung fänden auf Betriebsrentner keine Anwendung. Zudem sei der Zahlung ein Freiwilligkeitsvorbehalt immanent gewesen. Jedenfalls sei eine mögliche betriebliche Übung durch eine gegenläufige betriebliche Übung abgeändert worden. Sie habe ausdrücklich erklärt, dass die Zahlung eine freiwillige Leistung darstelle. Diesem Freiwilligkeitsvorbehalt habe die Klägerin über drei Jahre nicht widersprochen. Dieses Schweigen der Klägerin habe die Beklagte dahingehend verstehen müssen, dass die Klägerin mit der neuen Handhabung einverstanden sei.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Weihnachtsgeld für die Jahre 2005 und 2006 aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung. Die entstandene betriebliche Übung ist nicht durch eine "gegenläufige betriebliche Übung" wieder aufgehoben worden.

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I. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 500 Euro Weihnachtsgeld für die Jahre 2005 und 2006.

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1. Zunächst ist eine betriebliche Übung entstanden.

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a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form vereinbart werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 24. Juni 2003 – 9 AZR 302/02 – NZA 2003, 1145; 19. Juni 2001 - 1 AZR 597/00 - nv.; 13. Dezember 2000 - 5 AZR 381/99 - nv.; BAG 4. Mai 1999 - 10 AZR 290/98 - BAGE 91, 283; 16. September 1998 - 5 AZR 598/97 - AP § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 41; umfassende Übersicht bei Bepler RdA 2004, 226 ff.).

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Auch im Betriebsrentenrecht können Ansprüche aus betrieblicher Übung erwachsen. Sie ist als Rechtsquelle vom Gesetzgeber auch in diesem Bereich ausdrücklich anerkannt worden (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Aus betrieblicher Übung kann sich somit der Anspruch auf ein 13. Ruhegehalt auch dann ergeben, wenn ein solcher Anspruch in der Leistungsordnung nicht vorgesehen ist. Auf die Fortgewährung einer zunächst nicht vorgesehenen, aber im Laufe der Zeit üblich gewordenen Leistung darf vertraut werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Leistungen in fehlerhafter Anwendung der Leistungsordnung erbracht wurden (BAG 29. April 2003 – 3 AZR 247/02 – EzA § 1 BetAVG Betriebliche Übung Nr. 4; 30. Oktober 1984 – 3 AZR 236/82 – BAGE 47, 130).

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b) In Übereinstimmung mit der 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln (9 Ca 11622/05) ist danach davon auszugehen, dass eine betriebliche Übung entstanden ist. Aufgrund der betrieblichen Übung hat die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung eines jährlichen Weihnachtsgeldes in Höhe von 250 Euro erworben.

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Die Beklagte hat den Betriebsrentnern schon vor dem Ausscheiden der Klägerin ein jährliches Weihnachtsgeld gezahlt. Diese Praxis hat sie nach dem Eintritt der Klägerin in den Ruhestand auch ihr gegenüber fortgesetzt. Aufgrund der jahrelangen vorbehaltlosen Zahlung konnte die Klägerin annehmen, die Beklagte wolle in Zukunft auch eine derartige Zahlung leisten.

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Einen Freiwilligkeitsvorbehalt hat die Beklagte nicht erklärt. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Zahlung ein Freiwilligkeitsvorbehalt immanent gewesen sei. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt könnte allenfalls vorliegen, wenn die Klägerin auf Grund der Erklärungen und des Verhaltens der Beklagten irgendwelche Anhaltspunkte dafür hätte haben können, dass die Zahlung unter diesem Vorbehalt erfolgen soll. Hierfür fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt.

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2. Der Anspruch ist nicht durch eine "gegenläufige betriebliche Übung" wieder aufgehoben worden.

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a) Nach der Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts kann ein Anspruch auf Gratifikationszahlung aus betrieblicher Übung durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden, wenn der Arbeitgeber erklärt, die jährliche Zahlung der Gratifikation sei eine "freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung, auf die - auch zukünftig - kein Rechtsanspruch besteht” und die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprechen. Dies beruhe darauf, dass der Arbeitgeber das Schweigen des Arbeitnehmers auf die geänderte betriebliche Übung nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte als Akzeptierung der geänderten betrieblichen Übung ansehen könne, weil er annehmen dürfe, dass der Arbeitnehmer der Änderung widersprechen würde, wenn er mit dieser nicht einverstanden sein sollte (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349; 4. Mai 1999 - 10 AZR 290/98 - BAGE 91, 283; 26. März 1997 - 10 AZR 612/96  - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 38).

26

Bisher ist nicht abschließend geklärt, ob und in wie weit der 10. Senat des BAG an diesen insbesondere auf die Entscheidung vom 26. März 1997 zurückgehenden Aussagen festhält. Im Urteil vom 24. November 2004 hat der Senat – allerdings in anderem Zusammenhang – ausgeführt, dass derjenige, der auf ein Angebot nicht reagiere, diesem nicht zustimme. Vor allem dann, wenn eine Partei eine bestehende Vertragssituation nachteilig verändern wolle, könne sie nicht ohne weiteres unterstellen, dass die andere einverstanden sei. Von diesem Grundsatz gebe es jedoch Ausnahmen. Nach § 151 Satz 1 BGB komme ein Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass diese Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden brauche, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten sei oder der Antragende auf sie verzichtet habe. Dies betreffe in erster Linie für den Annehmenden günstige Angebote. Einen Fall der nach der Verkehrssitte nicht zu erwartenden ausdrücklichen Erklärung habe das Bundesarbeitsgericht auch darin gesehen, dass ein Änderungsangebot des Arbeitgebers gem. den §§ 133 , 157 BGB durch widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit angenommen werden könne, wenn die Vertragsänderung sich unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirke, nicht hingegen, solange deren Folgen nicht hervorträten. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349, unter II 3 c bb (2) der Gründe unter Bezugnahme auf BAG 1. August 2001 – 4 AZR 129/00 – BAGE 98, 293; vgl. auch Bepler RdA 2004, 226, 234, 239: "Mit der neueren Rechtsprechung geht der 10. Senat jedenfalls in eine ähnliche Richtung wie der Vierte und der Neunte Senat…" ).

27

Nach Auffassung der Kammer kann eine gegenläufige betriebliche Übung bei einem Schweigen des Arbeitnehmers nur angenommen werden, wenn sich die vom Arbeitgeber vorgesehene Änderung unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis bzw. Betriebsrentenverhältnis auswirkt. Hierfür genügt es, wenn sich das Änderungsangebot in Teilen auswirkt (BAG 1. August 2001 – 4 AZR 129/00 – BAGE 98, 293). Zu berücksichtigen ist, dass das BAG – wie ausgeführt - nach wie vor davon ausgeht, dass eine betriebliche Übung zu einem vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers führt (sog. Vertragstheorie; vgl. Bepler RdA 2004, 226, 226 ff.; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 262). Ein vertraglicher Anspruch kann durch eine Änderungskündigung oder durch einen Vertrag wieder aufgehoben werden. Ein Vertrag setzt zwei korrespondierende Willenserklärungen voraus. Schweigen stellt regelmäßig keine Willenserklärung dar (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349, unter II 3 c bb (2) der Gründe).

28

Vor diesem Hintergrund kann aus dem Schweigen des Arbeitnehmers auf eine Erklärung des Arbeitgebers, die sich für ihn zunächst nicht auswirkt, regelmäßig kein Schluss daraus gezogen werden, dieser sei mit der für ihn negativen Vertragsänderung einverstanden. Beim Arbeitgeber kann regelmäßig kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen, der Arbeitnehmer sei mit der sich erst in Zukunft auswirkenden Änderung einverstanden. Denn der Arbeitnehmer hat ersichtlich keinen Anlass, dem Änderungsangebot des Arbeitgebers zuzustimmen. Er erhält für die ihm angetragene Änderung keine Kompensation. Insbesondere für Betriebsrentner, die keinen Anlass mehr haben, gegenüber dem Arbeitgeber Wohlverhalten zu zeigen, stellt sich die Frage, warum sie - ohne dass sie hiervon irgendeinen Vorteil haben - einen Anspruch aufgeben sollten.

29

Nach Auffassung der Kammer kann die mehrmalige Entgegennahme einer Leistung nicht mit dem mehrmaligen Schweigen auf eine Erklärung des Arbeitgebers, die Leistung in Zukunft nicht mehr erbringen zu wollen, gleichgesetzt werden. Für die betriebliche Übung kann eben nicht davon ausgegangen werden, dass der Weg zurück genauso lang ist wie der Weg hin. Denn es kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer mit einer für ihn positiven Leistung einverstanden ist. Umgekehrt gilt dies nicht. Soll dem Arbeitnehmer ohne Gegenleistung ein Anspruch genommen werden, kann regelmäßig nicht angenommen werden, er sei einverstanden.

30

Von den soeben geschilderten Grundsätzen geht entgegen der Angabe der Beklagten auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 16. Februar 2007 auch das LAG Köln aus. In der Entscheidung vom 29. Mai 2006 ist ausgeführt, Voraussetzung für das Entstehen einer gegenläufigen betrieblichen Übung sei, dass sich die Veränderung unmittelbar auswirke und der Arbeitnehmer in Kenntnis dieser Auswirkungen weiterarbeite, obwohl nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen wäre (LAG Köln 29. Mai 2006 – 14 (12) 56/06 – NZA-RR 2006, 633; in diesem Sinne auch Bepler RdA 2004, 226, 239.; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 266).

31

b) Danach ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben worden. Dabei kann es dahin stehen, ob die Klägerin das Schreiben vom 22. Januar 2002 erhalten hat. Selbst wenn hiervon zugunsten der Beklagten ausgegangen wird, ergibt sich kein anderes Ergebnis.

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Dem (möglichen) Schweigen der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 22. Januar 2002 kommt ebenso wenig ein Erklärungswert zu wie ihrem Schweigen auf den Erhalt der Novemberabrechnungen der Jahre 2002 bis 2004. In dem Schreiben vom 22. Januar 2002 und den Abrechnungen hat die Beklagte die unzutreffende Rechtsauffassung erklärt, es handele sich um eine freiwillige Leistung. Es kann dahin stehen, ob die Mitteilung einer unzutreffenden Rechtsauffassung überhaupt als Angebot zur Vertragsänderung verstanden werden kann. Jedenfalls konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin hiermit einverstanden sein würde. Die Klägerin hat auf die Erklärung der Beklagten lediglich geschwiegen. Sie hat durch keine positive Erklärung zu erkennen gegeben, dass sie mit der Nichtzahlung des Weihnachtsgeldes einverstanden sei. Da die Beklagte die Zahlung zunächst weiterhin vorgenommen hat, hatte sie hierzu auch keinen Anlass.

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3. Da bereits keine gegenläufige betriebliche Übung vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die nachträgliche Implementierung eines "Freiwilligkeitsvorbehaltes" auch im Betriebsrentenrecht den Transparenzerfordernissen für Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalte genügen muss (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 266).

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II. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO.

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Die Kammer hat die Berufung zugelassen, weil sie der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat (§ 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG).