Tatbestand

Die Parteien streiten über die Berechtigung zweier fristgemäßer, verhaltensbedingter Kündigungen.

Der Kläger ist 38 Jahre und Diplomökonom.

Der Kläger war bei der Beklagten zunächst mit befristetem Vertrag bis 31.12.2004 beschäftigt. Im August 2004 wurde ein neuer Vertrag für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007 zu einem Bruttomonatsgehalt von 4.000,00 € (Vergütungsgruppe II a BAT) vereinbart. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag Bl. 4 d.A. wird Bezug genommen. Zu diesem Arbeitsvertrag gab es eine Nebenabrede, wonach „aus heutiger Sicht auf Grund der derzeitigen Drittmittelentwicklung die Befristung zunächst auf drei Jahre erfolgen sollte. Die vom Kläger durchzuführenden Tätigkeiten ergaben sich aus der internen Stellenausschreibung Nr. 44/2004 KP. Insoweit wird auf Bl. 163 und 264 d.A. Bezug genommen. Zu diesem neuen befristeten Vertrag kam es, weil der Kläger sich auf Grund einer internen Stellenausschreibung auf diese neu ausgeschriebene Stelle beworben hatte.

Der Kläger erhielt im Jahr 2005 zwei Abmahnungen, eine vom 17.08.2005 und eine vom 18.11.2005. Auf die Anlage K 7 und die Anlage K 8 Bl. 76 – 80 d.A. wird Bezug genommen.

In beiden Abmahnungen wurde insbesondere die nicht zeitnahe Bearbeitung von erteilten Aufträgen beanstandet.

Weiterhin wurde beanstandet, dass der Kläger insoweit nicht weitergehend seinen Vorgesetzten kontaktiert hatte.

Im Hinblick hierauf erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 30.11.2005 zunächst die vorliegende Entfristungsklage beim Arbeitsgericht Köln.

In der Folgezeit entschloss sich die Beklagte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorzeitig zu kündigen. Sie hörte hierzu unter dem 24.02.2006(vgl. Bl. 32 d.A.) und am 27.03.2006 (Bl. 56 d.A.) den Betriebsrat an. Unter dem 06.03.2006 sprach sie dem Kläger die erste Kündigung aus. Nachdem der Kläger insoweit die Kündigungsfrist beanstandet hatte und die Rechtsauffassung vertrat, dass die Kündigungsfrist vier Monate zum Quartalsende sei, sprach die Beklagte dem Kläger nach Anhörung des Betriebsrats unter dem 06.04.2006 die zweite Kündigung nunmehr zum 30.09.2006 aus.

Der Kläger rügt § 174 BGB für die zweite Kündigung. Er trägt insoweit vor, dass er umgehend nach Erhalt des zweiten Kündigungsschreibens die Nichtvorlage einer beigefügten Vollmacht gerügt habe und das Schreiben am 11.04. an der Pforte abgegeben habe. Er verweist darauf, dass das erste Kündigungsschreiben vom „Leiter Recht und Personal“, XXXXXX unterzeichnet worden sei, dagegen das zweite von einem diesem nicht gleichstehenden „Leiter Personal Administration“, das heißt gerade nicht dem Personalleiter, sondern lediglich dem Leiter der Personaladministration unterzeichnet worden sei.

Die Beklagte begründet diese Kündigung unter anderem mit der Darstellung der Beanstandungen, die zu den Abmahnungen vom 17.08. und 18.11.2005 geführt hatten und führte als neuen Grund für die nunmehr ausgesprochene Kündigung an:

Beanstandung bei der

- fachliche Betreuung des HGF‑Impuls‑ und Vernetzungsfonds

- Überarbeitung der AD‑Vorlagen‑Checkliste

- Dokumentation des Zahlenmaterials der ATI‑Evaluation,

also im Wesentlichen stützt sie die Kündigung auf mangelnde Kommunikation und mangelhafte Arbeitsleistung.

Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger unter Erweiterung der Entfristungsklage die vorliegenden Kündigungsschutzklagen mit den Anträgen mit Schriftsatz vom 08.03.2006 und mit Schriftsatz vom 10.04.2006.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte einen sachlichen Grund für die Befristung nicht spezifiziert vorgetragen habe. Ehemals habe sie sich auf Drittmittelfinanzierung berufen, jetzt berufe sie sich auf vorübergehenden Mehrbedarf. Diese schlagwortartige Änderung sei unspezifiziert.

Hinsichtlich der Kündigungen trägt der Kläger vor, dass Kündigungsgründe nicht spezifiziert vorgetragen seien, insbesondere sei nicht vorgetragen worden, worin denn nun genau das neue ihm vorwerfbare Verhalten bestanden habe, das Anlass zum Ausspruch der Kündigung gewesen sei.

Auch seien die ihm erteilten beiden Abmahnungen unwirksam. Diese Unwirksamkeit bestehe bereits aus zahlreichen unabhängig von einander bestehenden Gründen. Schließlich sei es auch nicht so, dass er nicht die Kommunikation mit dem Vorgesetzten gesucht habe. Er habe vielmehr mehrfach mit Mails seinen Vorgesetzten angeschrieben und immer über den Stand der Bearbeitung informiert. In der Mail vom 28.10.2005 habe er auch darum gebeten, mitzuteilen, ob die von ihm vorgesehene Prioritätenreihenfolge für die vorzunehmende Bearbeitung der ihm aufgetragenen Arbeiten in Ordnung sei. Darauf habe er unter dem 07.11.2005 von Herrn XXXXXXXXX die Information erhalten, dass diese Priorisierung okay sei. Die ihm aufgetragenen Arbeiten habe er abgeliefert. Er habe auch Zwischenberichte erteilt. Er habe auch mit den Mitarbeitern und Leitern anderer Abteilungen Kontakt aufgenommen und bei den zu bearbeitenden Aufträgen mitverwandt.

Zeitliche Verzögerungen habe er seinem Vorgesetzten Herrn XXXXXXX mitgeteilt. Manche zeitlichen Verzögerungen seien auch auf die verzögerten Reaktionen der von ihm einzuschaltenden Kollegen bzw. Leiter anderer Abteilungen zurückzuführen gewesen. Alle Personen seien erheblich überlastet gewesen. Auch seine eigene Überlastung, nämlich die Urlaubsvertretung und zugleich Krankheitsvertretung und dadurch die Funktion des alleinigen Ansprechpartners auch für alle Telefonate und Mails, habe es ihm zeitweilig unmöglich gemacht, die aufgetragenen Arbeiten schneller zu erledigen.

Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der am 09.08.2004 vereinbarten Befristung zum 31.12.2007 sein Ende finden wird; (Antrag aus der „Klageschrift“)

2. hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht; (Antrag aus dem Schriftsatz vom 4.5. 2006)

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 06.03.2006 aufgelöst worden sei;

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 06.04.2006 aufgelöst worden sei;

5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte begründet die Befristungsvereinbarung damit, dass im August 2004 auch nur ein 3‑jähriger vorübergehender Mehrbedarf an betriebswirtschaftlicher Unterstützung für die Arbeitseinheit PM‑AM bestanden habe. Durch die Einführung neuer Projekttypen sowie die Einführung neuer betriebswirtschaftlicher Unterstützungsinstrumente und den HGF‑Impulsfonds von den HGF‑Vernetzungsfond habe ein über den normalen Bedarf hinausgehendes kaufmännisches Wissen in dieser Arbeitseinheit geschaffen werden sollen. Hier hätten entsprechende Grundsatzfragen im Umgang mit diesem Fonds geklärt werden sollen, die über diesen Zeitraum hinaus eben wegen der sodann erfolgten Klärung nicht mehr von Nöten gewesen seien. Auf Bl. 24 d.A., Schriftsatz 27.03.2006 Seite 2, 1. Absatz wird insoweit Bezug genommen.

Weiterhin beruft sich die Beklagte darauf, dass bereits Gegenstand der schriftlichen Nebenabrede des Arbeitsvertrags vom 9.8.2004 sei bereits gewesen, dass „die Weiterbeschäftigung von Herrn XXXXXXX für betriebswirtschaftliche Tätigkeiten bei PM‑AM erfolge, die aus heutiger Sicht auf Grund der derzeitigen Drittmittelentwicklung zunächst auf drei Jahre befristet sei (vgl. B.. 197).

Die Tätigkeiten seien im Einzelnen in der internen Stellenausschreibung Nr. 44/2004 KP und im Antrag auf Verlängerung vom 15.07.2004 beschrieben. Diese seien beide Gegenstand des Arbeitsvertrags...“ (Auf Bl. 197 d.A. und auf die Anlage K 25, Bl. 163 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Kündigung begründet die Beklagte damit, dass man mit dem Kläger aus verhaltensbedingten Gründen, d.h. mit seinem Engagement und seiner Leistung, nicht einverstanden gewesen sei. Deshalb habe er im Zusammenhang mit seiner verzögerlichen Arbeit zur AD‑Vorlagenpflicht und Verfahrenssicherheit eine Abmahnung vom 17.08.2005, und sodann wegen verzögerlicher Bearbeitung des angeforderten Berichtswerks und wegen unzureichender fachlicher Bewertung der formalen Rahmenbedingungen für Projekte des HGF‑Impulsfonds eine Abmahnung vom 18.11.2005 erhalten. Gegenstand der Abmahnungen seien in beiden Fällen die Nichtleistung oder die mangelhafte Arbeitsleistungen gewesen.

In diesen Abmahnungen sei der Kläger ermahnt worden, künftig ihm übertragene Aufgaben ohne erhebliche Verzögerung zu erfüllen und regelmäßig mit dem Vorgesetzten Rücksprache hinsichtlich des Erledigungsstandes zu halten.

Das Verhalten des Klägers habe sich aber nicht geändert. Daher seien die Kündigungen geboten gewesen. Sie werfe dem Kläger vor, dass der Kläger nicht den Kontakt mit dem Vorgesetzten, Herrn XXXXXX gesucht habe. Das ergebe sich aus dessen Mail vom 07.11.2005 (Anlage K 12), in der dieser den Kläger aufgefordert habe: „Vielleicht sollten Sie auch einmal den Kontakt zu mir suchen“. Auf diese Mail vom 07.11.2005 habe der Kläger erst 18 Tage später geantwortet, nämlich mit Mail vom 25.11.2005 (vgl. Bl. 85 d.A.).

Diese schleppende bis unterbliebene Kommunikation und Abstimmung sei einer der roten Fäden, die sich durch die Arbeitsweise des Klägers hindurchziehe und Grund für die Kündigungen sei.

Der Kläger habe unter dem 07.10.2005 (vgl. Anlage K 14, Bl.86) eine Ausarbeitung mit einem nur geringen Teil der Lösung der Aufgabenstellung eingereicht. Sie verweist insoweit weiterhin auf die Anlage B 10 (Bl. 155 f. d.A.). Diese sei dann auf Grund der vom Kläger verursachten Verzögerung zurückgestellt worden.

Der Vorgesetzte habe dem Kläger dann einen reduzierten Auftrag erteilt. Er habe die Verzögerungen darauf zurückgeführt, dass der Kläger intellektuell zur ihm aufgetragenen selbstständigen Leistung nicht in der Lage gewesen sei.

Die Hauptvorwürfe gegen den Kläger beträfen die Geschehnisse im November und Dezember 2005, nämlich in Bezug auf die fachliche Betreuung des HGF‑Impuls‑ und Vernetzungsfonds. Der Kläger habe die ihm gestellten Aufgaben nicht ausreichend bearbeitet. Dies sei aber erst in einem Gespräch vom 22.12.2005 deutlich geworden. Der Kläger habe nach der zweiten Abmahnung bis zum 22.12.2005 nochmal einen Monat verstreichen lassen, ohne die noch fehlenden Arbeitsaufträge ausreichend zu bearbeiten. Der Kündigungsgrund „Dokumentation der Evaluation“ beziehe sich auf die fachliche Schlechtleistung des Projektergebnisses im Nachbearbeitungszeitraum Oktober/November 2005. Obwohl die Nichtbearbeitung des Projektauftrags bereits Inhalt der ersten Abmahnung gewesen sei, habe der Kläger danach eine mangelhafte Arbeitsleistung abgeliefert. Die Aufgabe des Klägers habe gerade darin bestanden, den bestehenden Entwurf der Checkliste durch den festgelegten Personenkreis zu ergänzen und kommentieren zu lassen. Die Kündigung beruhe darauf, dass der Kläger gerade keine Abstimmung mit den anderen Führungskräften (insbesondere dem Bereichsleiter Finanzen, Herrn XXXXXXX , wie vereinbart) durchgeführt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat den Rechtsstreit hinsichtlich der Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch die Befristungsvereinbarung zum 31.12.2007 sein Ende finden werde oder darüber hinaus fortzusetzen sei, im Termin vom 25.10.2006 abgetrennt zur weiteren Sachaufklärung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge begründet, demgegenüber hinsichtlich des Zwischenzeugnisantrags unbegründet.

Eine verhaltensbedingte/leistungsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn verhaltensbedingte oder personenbedingte Gründe vorliegen, die einen verständig denkenden Arbeitgeber, der auch die Interessen des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, mit abwägt, dennoch zur Kündigung veranlassen.

Auf Pflichtverletzungen beruhende Minderleistungen des Arbeitnehmers können geeignet sein, eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten am Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Kennt der Arbeitgeber lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er im Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, zum Beispiel darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Das ist hier aber nicht der Fall. Zunächst hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass die Nichteinhaltung der vorgegebenen Abgabetermine eine Minderleistung im Vergleich zur Durchschnittsleistung darstellte, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreitet. Gerade die Nichteinhaltung von Terminen kann eine Minderleistung darstellen. Es kann aber auch darauf hindeuten, dass dem Arbeitnehmer nach objektiven Kriterien zuviel Arbeit aufgebürdet worden ist.

Um im Prozess vorzutragen, dass die Leistung des Arbeitnehmers „erheblich die Durchschnittsleistung unterschreitet“, hätte die Beklagte wesentlich mehr vortragen müssen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine Kündigung auf verhaltens‑ oder leistungsbedingte Gründe nur dann gestützt werden, wenn eine Abmahnung ausgesprochen worden ist, so dass dem Arbeitnehmer die Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses bewusst geworden ist, dem Arbeitnehmer darüber hinaus ausreichend Zeit und Gelegenheit gegeben worden ist, das beanstandete Verhalten zu ändern und er auch tatsächlich die Möglichkeit dazu im Hinblick auf die sonst noch übertragenen Aufgaben hatte, sowie, wenn trotzdem danach ein gleichartiges Fehlverhalten vorkommt, das vorwerfbar ist, oder dokumentiert, dass der Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarte Leistung nicht zu erbringen in der Lage ist.

Solche leistungsbedingten, verhaltensbedingten Gründe, die die Beklagte zum Ausspruch einer Kündigung berechtigen könnten, liegen hier nicht vor.

Dass es dem Kläger im Hinblick auf die aufgetragenen Arbeiten in der vorgegebenen vertraglich vereinbarten Zeit möglich gewesen wäre, die aufgetragenen Arbeiten fristgemäß fertig zu stellen und abzuliefern, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar vorgetragen. Damit fehlt es an einem nachvollziehbaren, gerichtlich überprüfbaren Kündigungsgrund.

Deshalb brauchte hier nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob die beiden Abmahnungen vom 17.08.2005 und vom 18.11.2005 zu Recht ergangen waren und ob sie ein vorwerfbares Fehlverhalten beanstandet haben.

An Letzterem hat das Gericht allein deshalb ganz erhebliche Zweifel, weil das, was der Vorgesetzte in den beiden Abmahnungen beanstandet, nämlich die mangelnde Kommunikation und die mangelnde Information über den Stand der Bearbeitung offensichtlich zu Unrecht – jedenfalls nicht durch das Gericht nachvollziehbar und nachprüfbar - gerügt worden ist. Die Beklagte trägt selbst vor, dass jeweils an den Tagen, die als Frist festgesetzt worden waren, eine Reaktion des Klägers erfolgt war. D.h. es liegt „Information“ und „Kommunikation“ vor.

Es ist zutreffend, dass es sich bei dieser Reaktion des Klägers nicht um die Ablieferung einer abgeschlossenen aufgetragenen Arbeit gehandelt hatte. D.h. dass das zwar möglicherweise nicht die Information war, die die Beklagte sich gewünscht hätte; dass jedoch eine andere, qualifiziertere in der vorgegebenen Zeit bei Bewältigung der sonstigen Aufgaben möglich gewesen wäre, wird nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass die dem Kläger aufgetragene Arbeit im vorgegebenen Rahmen erfüllbar gewesen wäre. Sie nimmt nicht zu den Einlassungen des Klägers im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits Stellung, dass er mit Telefonanrufen und Mails überflutet worden sei, da er während der Urlaubs- und Krankheitsvertretung der Kollegen die an sich für diese bestimmten Arbeiten hatte mit erledigen müssen. Das Problem der enormen Arbeitsverdichtung während derartiger Vertretungszeiten führt notwendigerweise zu „Liegenbleiben“ von Teilarbeiten. Der Umstand des „Liegenlassens“ bzw. des nicht in angemessener Zeit „Bearbeitens“ kann dann aber nicht dem vertretenden Mitarbeiter als Leistungsschwäche angelastet werden.

Die Beklagte hätte vor Ausspruch der Kündigung, mindestens aber im vorliegenden Verfahren näher auf diese Mehrbelastungsangabe des Klägers eingehen müssen und die konkreten Vertretungsfälle überprüfen müssen.

Dass die Thematik der sehr starken Belastung, möglicherweise der Überlastung der Mitarbeiter und der starken Arbeitsverdichtung nicht nur eine Schutzbehauptung des Klägers zu sein scheint, sondern ohne weiteres zu einer, dem einzelnen Mitarbeiter nicht vorwerfbaren verzögerten Bearbeitung führt, scheint im Hause der Beklagten, einschließlich des Vorgesetzten selbst, anscheinend nicht unüblich zu sein. Das ergibt sich aus den vorgelegten Mail, wonach sich sämtliche Mitarbeiter ganz erheblich überlastet überlastet gefühlt haben. Das ergibt sich zunächst aus der ersten Beauftragung des Klägers durch den Vorgesetzten, Herrn XXXXXX der diesen gerade mit der Fortführung der Ausarbeitung, die er selber begonnen hat, die er aber offensichtlich nicht fertigstellen konnte, wegen „anderweitiger zeitlicher Überlastung“ dem Kläger aufgetragen hat. Das ergibt sich weiterhin aus der Mail der Juristin, XXXXXX, die sich ihrerseits beim Kläger entschuldigt, dass sie nicht schneller auf dessen Mail reagiert habe. Dies ergibt sich schließlich auch daraus – was nunmehr die Beklagte sogar dem Kläger vorwirft – dass der Leiter Finanzen auf die Mail, die der Kläger ihm zur Bearbeitung seiner, des Klägers, Aufgabe diesem geschrieben hatte, und dessen Stellungnahme bei der Erfüllung der Arbeit des Klägers hatte mit eingebaut werden sollen, überhaupt nicht geantwortet hat.

Das wird seitens der Beklagten damit entschuldigt, dass bei diesem unendlich viele Mails jeden Tag eingehen.

Die Beklagte zieht nun aber nur den Schluss daraus, dass den Kläger seinerseits die Pflicht getroffen hätte, diesen Leiter der Abteilung Finanzen noch einmal anzuschreiben und aufzufordern, die erforderliche Stellungnahme einzureichen, was im Prinzip richtig und nicht zu beanstanden ist. Nur kann sie dann nicht dem Kläger ein Nicht anmahnen anlasten und ein nicht zeitnahes Abarbeiten des einen konkreten Auftrags, wenn sie nicht ihrerseits prüft, ob nicht auch der Kläger mit der Menge der täglich eingehend Mails „überlastet“ gewesen sein könnte.

Diese Kenntnis hätte sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung des Sachverhaltes, d.h. der Vorwerfbarkeit vor Ausspruch d er Kündigung des Klägers , auch mit überprüfen und berücksichtigen können, da die diesbezügliche Information seitens des Klägers bereits vom 12.10.2005 stammt.

Bei dem dem Kläger vorgegebenen Zeitmuster berücksichtigt sie nicht, dass der Kläger in der Mail vom 12.10.2005 mitgeteilt hat, dass es wegen der Bearbeitung aller Mailanfragen der Abarbeitung der Telefonate und der Urlaubs‑ und gleichzeitigen Krankheitsvertretungen zu nichts anderem komme, das heißt, das Tagesgeschäft nicht nachlasse und er für die erteilte Sonderaufgabe keine zeitliche Kapazität mehr habe.

Diese enorme zeitliche Belastung durch „das Tagesgeschäft“ und durch die Bearbeitung der sonstigen Aufträge, die dem Kläger erteilt worden waren, ergibt sich darüber hinaus aus der Mail, die der Vorgesetzte dem Kläger geschrieben hat und darin anerkennt, dass der Kläger aktuell vier Projekte zu bearbeiten habe und dass es für diese Projekte eine Prioritätenliste geben müsse.

Noch nicht einmal im Prozess hat die Beklagte mitgeteilt, wie sie sich denn nach der zweiten Abmahnung die Bearbeitung des „Tagesgeschäfts“ vorgestellt hatte, und welche Weisung sie dem Kläger hatte erteilen lassen, wie er die Dringlichkeit der „Projekte“ mit der „Dringlichkeit“ des Tagesgeschäfts – d.-h. z.B. der „Verhinderbarkeit des Ankommens und Annehmens von Telefonaten“ hatte abwägen und behandeln sollen. Nicht bearbeitete Mails und nicht angenommene Telefonate könnten genauso gut als „vorwerfbar“ angesehen werden.

Es bedurfte daher insoweit einer eindeutigen Entscheidung der Beklagten bzw. des verantwortlichen Vorgesetzten.

Aus alle dem ist ersichtlich, dass allein durch den Vortrag, dass die letztendliche Ablieferung eines Auftrags immer noch nicht außerordentlich schnell erfolgt sei, nicht zwingend auf die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Klägers zeigt oder Rückschlüsse darauf zuließe, sondern entweder auf die Überlastung oder darauf, dass der Vorgesetzte die besondere Dringlichkeit einer ihm am Herzen liegenden, und etwa für eine Vorstandssitzung oder Ähnliches dringend benötige Arbeit nicht dem Kläger mit der gewünschten „Dringlichkeitsstufe 1“ mitgeteilt worden hat. Nur wenn dies in der erforderlichen Deutlichkeit dem Kläger mitgeteilt worden wäre, hätte dies dann die Folge haben müssen, dass der Kläger ausschließlich diesen einzigen Auftrag bearbeitet hätte und sämtliche anderen Tätigkeiten nicht mehr bearbeitet hätte. Wenn er das dann trotz der Dringlichkeitsweisung nicht beachtet hätte, dann hätte ihm Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit vorgeworfen werden können. Hierzu trägt die Beklagte nichts vor.

Zwar mag es sein, dass die Erwartungsvorstellung der Beklagten hinsichtlich der Leistungsmenge und der Leistungsschnelligkeit des Klägers eine andere gewesen war. Bei der Zuweisung von abzuarbeitenden Aufträgen ist ein Vorgesetzter aber ebenfalls verpflichtet zu prüfen, ob die zugewiesenen Arbeiten in der vorgegebenen Arbeitszeit unter Abzug von Urlaub, Feiertagen und Umfang der Urlaubs‑ und Krankheitsvertretungstätigkeiten überhaupt schaffbar sind d.h. dass ein konkreter Mitarbeiter tatsächlich in der Lage war, die aufgetragenen Arbeiten auch tatsächlich durchzuführen. Dabei muss man zwischen Arbeiten, die nur mechanisch durchzuführen sind, wie Telefonannahme und Beantwortung von Telefonanfragen, und Beantwortung von Mailanfragen hinsichtlich der zeitlichen Komponenten anders beurteilen als Denkleistungen, bei denen Projektbearbeitung und Entwickeln von eigenständigen Schrittfolgen gefragt ist.

Wenn die rein technischen Arbeiten von ihrer Menge her aber bereits einen großen zeitlichen Rahmen in Anspruch nehmen, muss ebenso geprüft werden, ob die hochwertigere Arbeit im verbleibenden Zeitrahmen erledigt werden kann. Notfalls hätte eine andersartige Verteilung des „Tagesgeschäfts“ erfolgen müssen, wenn dem Kläger der Auftrag hätte erteilt werden sollen, dass ausschließlich diese eine zuletzt in Auftrag gegebene Berichtzusammenstellung die wichtigste zu bearbeitende Arbeit war.

Dass eine dahingehende Weisung mit Eindeutigkeit der Entlastung vom Tagesgeschäft erfolgt wäre, wird nicht vorgetragen.

Soweit die Beklagte dem Kläger nunmehr zu guter Letzt auch vorwirft, dass die vom Kläger dann schließlich und endlich abgelieferte Arbeit „mangelhaft“ gewesen sei, ist dies als Kündigungsgrund derzeit jedenfalls nicht geeignet, da insoweit überhaupt nicht nachvollziehbar ist, welche Menge an Arbeitsstunden die Beklagte selbst als erforderlich angesehen hatte, um ein adäquates Ergebnis erhalten zu können, und welche Menge an Arbeitszeit der Kläger tatsächlich zur Verfügung hatte.

Da bislang eine inhaltliche Unzulänglichkeit einer abgelieferten Arbeit , der erwarteten und insbesondere aufgetragenen Arbeit nicht abgemahnt worden ist, und auch nicht vorgetragen worden ist, worauf überhaupt dieses „absolut Mangelhafte“ zurückzuführen ist, ist eine Kündigung deswegen nicht sozial gerechtfertigt.

Es mag sein, dass der Vorgesetzte das vom Kläger vorgelegte Ergebnis in dieser Form nicht ohne weiteres weiterverwenden kann oder konnte, sondern dass dieses Ergebnis dann noch einmal einer erneuten Überarbeitung bedurft hatte. Das kommt bei fast allen Vorlagen vor. Die sich daraus ergebende zeitliche Verzögerung ist aber nur unter den oben im einzelnen dargestellten Voraussetzungen vorwerfbar und als Kündigungsgrund geeignet.

Sollte die Beklagte meinen, dass ein anderer Arbeitnehmer die zugewiesene Tätigkeit, die dem Kläger im Zeitraum Februar 2005 bis März 2006 aufgetragen worden war, hätte schneller, zügiger und besser erarbeiten können, hätte sie dieses präzise vortragen müssen, ferner, woraus sie dahingehende Rückschlüsse zieht.

Insoweit wird auf die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen Minderleistung auf das Urteil des BAG vom 11.12.2003 (2 AZR 667/02 in NZA 2004, 784 = EzA § 1 KSchG „Verhaltensbedingte Kündigung“ Nr. 62 = DB 2004, 1506) hingewiesen.

Die Beklagte kann hinsichtlich des Vorwurfs, dass der Kläger zu wenig Kontakte zum Vorgesetzten gesucht habe und diesen zu wenig über die Problematik informiert habe, nicht darauf berufen, dass dies ein eigenständiger Vertragsverstoßgrund sei, der eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. Gerade aus dem Umstand, dass der Kläger sich zu den vorgegebenen Zeiten gemeldet hat, aber mehrfach die nicht abschließende Erledigung hat mitteilen können, hat offensichtlich zu Tage treten lassen, dass im Zeitrahmen der vorgegebenen Zeit die Abarbeitung des vorgegebenen Auftrags nicht regelbar war.

Zwar mag es sein, dass grundsätzlich einem Akademiker in einer gehobenen Stellung eine gewisse Freiheit in der Entscheidung der Reihenfolge der Bearbeitung der von ihm verlangten Arbeiten zusteht, und andererseits dies auch von ihm erwartet werden kann, d.h. grundsätzlich erwartet werden kann, dass er Prioritäten selbst in der erforderlichen Notwendigkeit berücksichtigt.

Das wird aber dann anders, wenn der Arbeitgeber wegen vorwerfbarer Falscheinschätzung der Prioritätenverteilung und wegen des Ergebnisses der nicht rechtzeitigen Ablieferung oder eines inhaltlichen Mangels der abgelieferten Arbeit einem Arbeitnehmer gekündigt werden soll.

In einer solchen Situation ist nicht etwa der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber Vorschläge zu unterbreiten, was dieser dafür tun könne, damit er die aufgetragene Arbeit erfüllen könne, sondern es ist umgekehrt Sache des Arbeitgebers zu prüfen, welche Anweisungen getroffen werden können, um die möglicherweise zuviel übertragenen Arbeiten auf ein abarbeitbares Maß zu reduzieren.

In einem Teilbereich hat der Vorgesetzte des Klägers dies ja auch getan und den zunächst viel umfassender gestellten Auftrag reduziert auf Erstellung eines reduzierten Berichts. Dieser dann vom Kläger ja auch vorgelegt worden.

Wenn jetzt in diesem Zusammenhang erneut die Nichteinhaltung der vorgegebenen Zeit beanstandet wird, wäre es Sache der Beklagten gewesen, näher zu prüfen und aufzuklären, worauf diese neuerliche Verzögerung zurückzuführen war, um aus der Menge und der Art der Bearbeitung Rückschlüsse auf die übertragbaren Arbeiten ziehen zu können.

Im Hinblick darauf, dass bereits ein Grund fehlt, der einen verständig denkenden Arbeitgeber zum Zeitpunkt März oder April 2006 zur Kündigung veranlasst hätte, kam es nicht weiter darauf an,

- ob die zweite Kündigung etwa wegen § 174 BGB unwirksam war,

- ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört war,

- wie die Kündigungsfrist zu berechnen war, nämlich ob es ausschließlich auf die Länge des aktuell laufenden separaten Arbeitsverhältnisses ankam, oder ob die Zeiten des Vorarbeitsverhältnisses etwa miteinzubeziehen gewesen wären.

Abzuweisen war demgegenüber die Klage soweit der Kläger die Erteilung eines Zwischenzeugnisses begehrte.

Dieser Klageantrag ist trotz des Obsiegens des Klägers hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge unbegründet. Ein gesetzlicher Anspruch zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist nicht gegeben.

Unstreitig war dem Kläger ein Endzeugnis ausgestellt worden. Damit hatte er die Möglichkeit der Bewerbung bei einem potentiellen anderen Arbeitgeber.

Eine gesetzliche Vorschrift, wonach ein Zwischenzeugnis erteilt werden müsste, gibt es nicht. In der Rechtsprechung wird in Analogie zu § 630 BGB bzw. § 109 GewO ein Zwischenzeugnisanspruch als Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag, und zwar aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet, wenn ein besonderer Grund besteht, der ein gesondertes Interesse des Klägers an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses begründen könnte. Das wird regelmäßig dann anerkannt, wenn etwa ein langjähriger Vorgesetzter ausscheidet, der die Qualitäten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit auf Grund eigener Wahrnehmung beurteilen und bewerten kann.

Das ist aber in einem Fall, in dem die Parteien über die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis wirksam beendet worden ist oder nicht, nicht der Fall.

Ein derartiger Anspruch aus der Fürsorgepflicht ergibt sich auch nicht aus einem obsiegenden Urteil erster Instanz. Damit steht nämlich noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht zum vorgesehenen Kündigungsendtermin sein Ende gefunden hat. Das heißt, zum derzeitigen Zeitpunkt kann ein Arbeitgeber nicht verurteilt werden, eine Bescheinigung ausstellen zu müssen, die möglicherweise aus objektivierbaren Gründen später unzutreffend ist. Das heißt, wenn zu einem späteren Zeitpunkt die Berufungsinstanz dort die Wirksamkeit der Kündigung feststellt, die dann ja das Arbeitsverhältnis zu einem vorhergehenden Zeitpunkt aufgelöst hatte, wäre der Arbeitgeber verurteilt worden, für einen späteren Zeitpunkt das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zu bescheinigen. Dieses Delämmer kann ausschließlich durch die Erteilung eines Zeugnisses zum vom Arbeitgeber zunächst gewollten Beendigungsdatum behoben werden.

Der Arbeitnehmer ist auch nicht schutzlos, da er auch in einem Endzeugnis über die Dokumentation der von ihm erbrachten Leistung und über die Bewertung vorliegen hat zur Vorlage bei einem Potentiellen neuen Arbeitgeber.

Aus alle dem war die Kostenentscheidung zu quoteln nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens.

Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht für den Kündigungsschutzantrag gegen die erste Kündigung den dreifachen Monatsverdienst gemäß § 42 GKG und für die zweite Kündigung ein weiteres Gehalt (Differenzmethode) im Hinblick auf den einmonatigen Unterschied zwischen dem Ausspruch der beiden Kündigungen zu Grunde gelegt. Streitwertmäßig nicht besonders zu berücksichtigen war die durch die zweite Kündigung herbeigeführte Verlängerung der Kündigungsfrist. Aus der gesetzlichen Wertung des Höchststreitwertes, begrenzt auf die drei Monatsgehälter ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber der Länge der Kündigungsfrist für die Streitwertberechnung bzw. die Begrenzung der Höhe des Streitwertes eines Kündigungsrechtsstreits keine Bedeutung beigemessen hat.

Für das Zwischenzeugnis war hier, weil es als separater Antrag neben dem bereits erteilten Endzeugnis weiterverfolgt wurde, ein weiteres Monatsgehalt festzusetzen.

Arbeitsgericht Köln, 3 Ca 11182/05

Tatbestand