1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist seit dem 01.01.1990 bei der Beklagten bei dem ……….. beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

3

Sie kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 30.01.2006, dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, außerordentlich und fristlos.

4

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der bei Gericht am 13.02.2006 eingegangenen Klage.

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Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 04.01.1990, der u. a. die Anwendung des BAT in der jeweils geltenden Fassung vorsieht.

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Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde dem Kläger die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen erteilt, die ihm am 11.08.2003 zunächst mündlich und dann durch Bescheid vom 22.08.1003 entzogen wurde. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 25.08.2003 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 07.01.2004 zurückgewiesen wurde. Hiergegen hat der Kläger am 10.02.2004 Klage bei dem Verwaltungsgericht Köln erhoben, das mit Urteil vom 18.01.2006 vom Kläger erhobene Klage abwies. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

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Für die Beschäftigung des Klägers in seiner Dienststelle ist die ihm entzogene Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen erforderlich.

8

Die Beklagte begründet die Entziehung der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen damit, dass der Kläger persönliche und geschäftliche Verbindungen mit seinem Schwager gehabt habe, der mittlerweile rechtskräftig wegen mehrerer Straftaten im Rahmen der organisierten Kriminalität verurteilt ist. Nach Darstellung der Beklagten sei der Kläger seit längerem Zielperson russischer Geheimdienststellen und aufgrund seiner Kontakte zu dem straffälligen Schwager potenzielles Objekt von Anwerbungs- und Erpressungsversuchen.

9

Zuletzt war der Kläger tätig als fremdsprachlicher Auswerter für den russischen Sprachbereich und wurde auch als Dolmetscher bei Auslandsreisen der Amtsleitung eingesetzt. Der Kläger wurde nach ersten kriminalpolizeilichen Erkenntnissen seit dem 03.12.2002, unter Fortzahlung der Vergütung, von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Beklagte hat bis zum Ausspruch der Kündigung im Wege dieser Freistellung Entgeltzahlungen in Höhe von 116.000,00 € geleistet.

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Mit Schreiben vom 29.07.2005 bzw. 19.08.2005 hat die Beklagte im Geschäftsbereich des Bundesinnenministers und aller Bundesministerien angefragt, ob dort eine Beschäftigung des Klägers möglich sei. Die Anfrage wurde von allen gefragten Dienststellen des BMI und allen Bundesressorts negativ beschieden.

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Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Köln am 18.01.2006 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat mit Schreiben vom 23.01.2006 zur beabsichtigten, außerordentlichen und fristlosen Kündigung des Klägers aus personenbedingten Gründen an. Bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 30.01.2006 hat der Personalrat zur beabsichtigten Kündigung keine Stellung genommen.

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Der Kläger hält die ausgesprochene Kündigung für unwirksam. Er ist der Auffassung, dass der Entzug der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen die außerordentliche und fristlose Kündigung nicht rechtfertige. Die ausgesprochene Kündigung sei bereits nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt, da sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weitere, tatsächliche Erkenntnisse für die Beklagte nicht ergeben hätten. Außerdem sei die Beklagte in der Lage, den Kläger anderweitig zu beschäftigen, so dass der Entzug der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nicht notwendigerweise eine Voraussetzung zur Weiterbeschäftigung des Klägers sei. Der Kläger habe sich vor Ausspruch der Kündigung ausdrücklich dazu bereit erklärt, an einem anderen Dienstort und in einer anderen Behörde zu arbeiten. Wenn die Beklagte im Sommer 2005 Anfragen zu einer anderweitigen Beschäftigung vorgenommen habe, so seien diese nicht zeitnah erfolgt und könnten auf den Zeitpunkt der Kündigung keine Rückschlüsse zulassen.

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Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.01.2006 nicht aufgelöst wird,

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 30.01.2006 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass der Kläger aufgrund des Entzuges der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nicht mehr in der Lage sei, bei der Beklagten weiterbeschäftigt zu werden. Sie behauptet zur Personalratsanhörung, dass diese beim Personalrat am 24.01.2006 eingegangen sei. Die Beklagte habe damit die 3-Tages-Frist des § 79 Abs. 3 BPersVG eingehalten.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den mündlich geführten Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages begründet, im Übrigen aber unbegründet.

22

I.

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Die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.01.2006 ausgesprochene Kündigung ist wegen des Fehlens eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam und löst das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf.

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Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG Urteil vom 08.04.2003 – 2 AZR 355/02).

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Dabei ist zunächst zu überprüfen, ob der zur Kündigung herangezogene Sachverhalt geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, um dann zu prüfen, ob unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.

26

Vorliegend stellt der Entzug der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen einen personenbedingten Grund dar, der grundsätzlich geeignet ist, einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

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Anerkannt ist, dass in der Entziehung der Fahrerlaubnis eines Arbeitnehmers ein Umstand gesehen werden kann, der geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Dies gilt immer dann, wenn das Führen eines Kraftfahrzeuges, zwar nicht die alleinige, jedoch eine wesentliche Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis darstellt, weil die Haupttätigkeit ohne Firmenfahrzeug nicht ausgeübt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 14.02.1991 – 2 AZR 525/90 – mit weiteren Nachweisen). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass für die bisherige Beschäftigung des Klägers und für eine anderweitige Beschäftigung auf allen Dienstposten des Bundesamtes für ……………… die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung der geschuldeten Tätigkeit ist. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten stehen der Beklagten für den Kläger ebenfalls nicht zur Verfügung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte überhaupt verpflichtet war, dem Kläger eine anderweitige Beschäftigung außerhalb des Bundesamtes für ………………… anzubieten. Eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit stand nach den erfolgten Ermittlungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung auch nicht zur Verfügung. Die Beklagte konnte sich zulässigerweise auf ihre Ermittlungen im Sommer 2005 berufen, mit denen sie sowohl bei allen Dienstellen des Bundesinnenministeriums als auch bei anderen Bundesressorts die anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten vergeblich abgefragt hat. Nach diesen Ermittlungen konnte die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung davon ausgehen, dass eine anderweitige Beschäftigung des Klägers auf Dienstposten, die die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen nicht voraussetzen, nicht bestand.

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Konsequenz dieser fehlenden, anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit war, dass die Beklagte den Kläger nicht mehr beschäftigen konnte. Unter diesen Voraussetzungen ist der am 11.08.2003 erfolgte Entzug der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen geeignet, einen wichtigen Grund nach § 626 Abs.  1 BGB darzustellen.

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Gleichwohl macht es dieser wichtige Grund der Beklagten nicht unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist fortzusetzen.

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Bei dieser Interessenabwägung ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger bereits seit dem 03.12.2002, unter Fortzahlung der Vergütung, von der Arbeitsleistung freigestellt hat. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bezog der Kläger bereits über drei Jahre lang eine Vergütung, ohne dass eine Arbeitsleistung von ihm erbracht werden musste. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aufgrund der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten zum Quartalsende, d. h. zum 30.09.2006, kündigen können. Ob für diesen Zeitraum Entgeltansprüche des Klägers entstanden wären, stellt sich bereits äußerst zweifelhaft dar. Ein Annahmeverzug der Beklagten innerhalb dieser Frist würde die Fähigkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung des Klägers voraussetzen, was angesichts des Entzugs der Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen äußerst zweifelhaft ist.

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Die Beklagte hätte folglich im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2006 aufkündigen können, ohne Entgeltansprüchen des Klägers ausgesetzt zu sein. Selbst im Falle von Entgeltansprüchen des Klägers für weitere acht Monate des Bestandes des Arbeitsverhältnisses wären von der Beklagten lediglich ca. 20 % des an den Kläger in dem Freistellungszeitraum bezahlten Vergütung zusätzlich angefallen. Angesichts der langen Beschäftigungsdauer des Klägers und seines Alters erscheint dies zu Lasten der Beklagten durchaus zumutbar. Dies gilt im vorliegenden Fall lediglich aufgrund der Besonderheit, dass die Beklagte zuvor offensichtlich eine langandauernde Freistellung, unter Fortzahlung der Vergütung, für zumutbar gehalten hat. In diesem Fall kann sie sich jedoch nicht darauf berufen, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für acht weitere Monate für sie unzumutbar sei.

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Diese Interessenabwägung führt dazu, dass die von der Beklagten unter dem 30.01.2006 ausgesprochene, außerordentliche und fristlose Kündigung unwirksam ist.

33

Dementsprechend war dem Klageantrag zu 1) des Klägers stattzugeben.

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II.

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Unbegründet ist die Klage jedoch, soweit der Kläger die Weiterbeschäftigung begehrt.

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Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (vgl. Beschluss des BAG – GS – vom 27.02.1985 – GS 1/84 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 9).

37

Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Beklagten nach dem oben Festgestellten ausgeschlossen. Dementsprechend kommt eine Weiterbeschäftigung des Klägers trotz Obsiegen hinsichtlich seines Kündigungsschutzantrages derzeit nicht in Betracht.

38

Daher war die Klage hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruches abzuweisen.

39

III.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

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Der Streitwert wurde festgesetzt nach § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG und §§ 3 ff. ZPO. Dabei wurde der Weiterbeschäftigungsantrag mit einem weiteren Bruttomonatsentgelt berücksichtigt.

42

Aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles kommt eine gesonderte Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG nicht in Betracht.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

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B e r u f u n g

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ingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

50

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

51

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind.

52

Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

53

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.