1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung.

3

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land seit dem 26. April 2001 aufgrund mehrerer befristeter Verträge zu einem monatlichen Bruttogehalt von 1.900 Euro beschäftigt. Sie arbeitet beim Landgericht F als Schreibkraft.

4

Der letzte im Dezember 2005 von den Parteien unterzeichnete Vertrag hatte eine Laufzeit vom 1. Januar bis zum 6. Februar 2006. §§ 1 und 2 des Vertrages lauten:

5

"§ 1

6

Die Justizangestellte K wird ab dem 01.01.2006 bis zum

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06.02.2006 auf bestimmte Zeit nach SR 2 y BAT als vollbeschäftigte

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Angestellte bei dem B in der derzeitigen Beschäftigung

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als Schreibkraft befristet weiterbeschäftigt, und zwar wegen Vorliegen

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des folgenden sachlichen Grundes:

11

Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 7 Abs. 3 HHG)

12

der befristet nutzbaren Stellenanteile der Justizangestellten C (1,0)

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wegen Sonderurlaub gem. § 50 Abs. 1 BAT.

14

Der Arbeitgeber ist befugt, die Angestellte abzuordnen, zu versetzen

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oder ihr andere Aufgaben zuzuweisen (§ 12 BAT).

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§ 2

17

(1) Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestellten-

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Tarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder

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ersetzenden Tarifverträgen in der für der für den Bereich der

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Tarifgemeinschaft deutscher Länger /TdL) jeweils geltenden Fassung,

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insbesondere den SR 2 y BAT. Außerdem finden die für den Arbeitgeber

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jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung."

23

Frau C ist beim beklagten Land seit dem 6. Juli 1992 als Justizangestellte unbefristet beschäftigt. Ihr wurde für die Zeit vom 7. Februar 2005 bis zum 6. Februar 2006 Sonderurlaub gemäß § 50 Abs. 1 BAT ohne Bezüge bewilligt. Mit Schreiben vom 9. September 2005 teilte Frau C mit, dass sie ihren Dienst am 7. Februar 2006 wieder antreten werde. Gleichzeitig beantragte sie eine auf vier Jahre befristete Teilzeitbeschäftigung im Umfang der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit.

24

Die gegen die Wirksamkeit der Befristung gerichtete Klage ist am 13. Februar 2006 bei Gericht eingegangen.

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Die Klägerin meint, es liege keine wirksame Befristung vor. Die Voraussetzungen einer haushaltsrechtlichen Befristung seien nicht gegeben. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

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Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

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nicht aufgrund Befristung mit dem 06.02.2006 geendet hat;

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2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1),

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das beklagte Land zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen

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Abschluss des Bestandsschutzverfahrens als Angestellte

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im Schreibdienst weiterzubeschäftigen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

35

Das beklagte Land ist der Auffassung, die Parteien hätten sich auf die Befristungsgrundform des Zeitangestellten verständigt. Dies ergäbe sich daraus, dass im Arbeitsvertrag ausdrücklich der Sachgrund Haushalt genannt worden sei. Die Voraussetzungen der haushaltsrechtlichen Befristung lägen vor. Die Klägerin sei aus Mitteln vergütet worden, die nach § 7 Abs. 3 HHG NRW für eine befristete Beschäftigung bestimmt gewesen seien. Sie sei entsprechend beschäftigt worden. Für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin seien keine Mittel mehr vorhanden. Sie könne auch nicht teilzeitbeschäftigt werden. Die durch die Teilzeitbeschäftigung von Frau C eingesparten Mittel stünden nicht mehr zur Verfügung. Den entsprechenden Stellenanteil habe der Präsident des Landgerichts F mit Bericht vom 25. Januar 2006 zum Entzug angemeldet. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Er habe der Befristung zugestimmt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht aufgrund Befristung mit dem 6. Februar 2006 sein Ende gefunden. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Weiterbeschäftigung.

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I. Die Befristungsvereinbarung von Dezember 2005 ist unwirksam.

39

Dahin stehen kann, ob sich die Parteien überhaupt auf eine Befristungsgrundform verständigt haben. Es kann auch offen bleiben, ob der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Maßgeblich ist, dass die Befristung nicht den Vorgaben des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG entspricht.

40

Die an eine haushaltsrechtliche Befristung zu stellenden Anforderungen wären nur erfüllt, wenn bei Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ausschließlich auf den Wortlaut der Vorschrift abzustellen wäre.

41

Das BAG stellt jedoch an die haushaltsrechtliche Befristung weitreichendere Anforderungen als sie der Wortlaut vorgibt. Das BAG verlangt vom öffentlichen Arbeitgeber die Darlegung einer Prognose. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses müsse damit zu rechnen sein, dass nach dem vereinbarten Vertragsende Haushaltsmittel zur Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stehen werden.

42

Der Rechtsprechung des BAG ist insoweit beizutreten, als es dem öffentlichen Arbeitgeber eine Prognose abverlangt. Dies ergibt sich aus europa- und verfassungsrechtlichen Erwägungen. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist über seinen Wortlaut hinaus europarechts- und verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Befristung nur gerechtfertigt ist, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Grund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass Haushaltsmittel zur Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers nur vorübergehend zur Verfügung stehen.

43

Die Zielrichtung der von dem Arbeitgeber aufgrund europa- und verfassungsrechtlicher Vorgaben zu erstellenden Prognose ist allerdings anders als vom BAG vorgenommen zu bestimmen. Das BAG verlangt dem Arbeitgeber eine Prognose ab, die dem Sachgrund der Vertretung zuzuordnen ist. Wird dem Arbeitgeber zutreffend eine Prognose abverlangt, die auf den künftigen Wegfall von Haushaltsmitteln bezogen ist, sind Befristungen, die auf § 7 Abs. 3 HHG NRW gestützt werden, unwirksam. Maßgeblich ist, dass der öffentliche Arbeitgeber zu einer Prognose, dass zur Beschäftigung des Mitarbeiters nach Ablauf der Befristung keine Mittel mehr zur Verfügung stehen, nicht gelangen kann. Haushaltsmittel, die aus der Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung anderer Mitarbeiter frei werden, stehen dauerhaft zur Verfügung. Denn ein bestimmter Anteil von Mitarbeitern ist immer beurlaubt oder arbeitet in Teilzeit. Eine Veränderung findet nur in der personellen Zusammensetzung dieser Gruppe statt.

44

Haushaltsmittel, die aus der zeitweisen Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung anderer Mitarbeiter frei werden, können daher nur unter dem Gesichtspunkt des Sachgrunds der Vertretung für eine befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern eingesetzt werden.

45

Im Einzelnen gilt folgendes:

46

1. Das beklagte Land weist zu Recht darauf hin, dass die Befristung bei einem rein wörtlichen Verständnis des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wirksam wäre.

47

§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist wortgleich mit § 57 b Abs. 2 Nr. 2 HRG a.F. Zu § 57 b Abs. 2 Nr. 2 HRG hat das BAG angenommen, die Befristung sei gerechtfertigt, wenn der Mitarbeiter aus Haushaltsmitteln vergütet werde, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt seien, und der Mitarbeiter zu Lasten dieser Mittel eingestellt und entsprechend beschäftigt werde. Der Haushaltsgesetzgeber müsse sich nicht mit der einzelnen konkreten Stelle befassen oder solche konkreten Stellen einrichten und bewilligen (BAG 24. Januar 1996 – 7 AZR 342/95 – AP § 57 b HRG Nr. 7).

48

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

49

2. Das BAG lässt es für die Rechtfertigung einer haushaltsrechtlichen Befristung indes nicht genügen, dass der Haushaltsgesetzgeber Mittel zur befristeten Beschäftigung zur Verfügung stellt und der Arbeitnehmer aus diesen Mitteln beschäftigt wird.

50

Stellt der Haushaltsgesetzgeber Haushaltsmittel, die aus der zeitweisen Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung anderer Mitarbeiter frei werden, zur vorübergehenden Einstellung von Arbeitnehmern zur Verfügung, kann dies nach der ständigen Rechtsprechung des BAG einen sachlichen Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages darstellen (BAG 14. Januar 2004 – 7 AZR 342/03 - EzA § 14 TzBfG Nr. 5; 15. August 2001 – 7 AZR 263/00 - EzA § 21 BErzGG Nr. 4; 25. April 2001 – 7 AZR 113/00 - EzA § 620 BGB Nr. 177; 12.Februar 1997 – 7 AZR 317/96 - EzA § 620 BGB Nr. 145). In diesen Fällen gehe es nicht um die Unsicherheit, ob der kommende Haushaltsplan noch Mittel für die Vergütung des Arbeitnehmers bereitstellen werde. Maßgeblich sei vielmehr, dass der Haushaltsgesetzgeber für die Einstellung zusätzlicher Kräfte keine neuen Stellen mit entsprechenden zusätzlichen Mitteln bewilligt, sondern den öffentlichen Arbeitgeber auf die vorhandenen Stellen mit den hierfür ausgebrachten Mitteln verwiesen habe (BAG 15. August 2001 – 7 AZR 263/00 - EzA § 21 BErzGG Nr. 4; 25. April 2001 – 7 AZR 113/00 - EzA § 620 BGB Nr. 177; 12. Februar 1997 – 7 AZR 317/96 - EzA § 620 BGB Nr. 145). Die Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer konkreten vorübergehend freien Planstelle verlangt das BAG nicht. Es will lediglich sichergestellt sehen, dass die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus den Mitteln einer nur vorübergehend zur Verfügung stehenden Planstelle erfolgt (BAG 24.Oktober 2001 – 7 AZR 542/00 - EzA § 620 BGB Nr. 180; 3. November 1999 – 7 AZR 579/98 - juris; 24. September 1997 – 7 AZR 654/96 – juris). Weitere Darlegungen hatte der 7. Senat des BAG dem Arbeitgeber in früherer Rechtsprechung nicht abverlangt. Insbesondere enthalten die älteren Entscheidungen nicht den Hinweis, der Arbeitgeber müsse eine Prognose anstellen.

51

Hiervon ist das BAG in der Entscheidung vom 17. April 2002 (- 7 AZR 665/00 - EzA § 620 BGB Nr. 194 - ) abgewichen. Nunmehr soll nach Auffassung des BAG eine Prognose auch dann anzustellen sein, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die durch die Beurlaubung oder die Teilzeitbeschäftigung anderer Mitarbeiter frei werden. Auch in diesem Fall müsse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses damit zu rechnen sein, dass nach dem vereinbarten Vertragsende Haushaltsmittel zur Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stehen werden.

52

3. Der Rechtsprechung des BAG ist insoweit beizutreten, als es dem öffentlichen Arbeitgeber eine Prognose abverlangt. Dies ergibt sich aus europa- und verfassungsrechtlichen Erwägungen.

53

a) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 HRG genügt bei einem rein wörtlichen Verständnis nicht den Vorgaben des § 5 Nr. 1 a bis 1 c der Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 99/70/EG (vgl. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag 2003 Rz 216 ff.; Plander ZTR 2001, 499, 501 f.; APS/Backhaus 2. Aufl. 2004 § 14 TzBfG Rz 104; Sievers RdA 2004, 291, 295; a.A. KR/Lipke 7. Aufl. 2004 § 14 TzBfG Rz 225; HaKo/Mestwerdt 2. Aufl. 2004 § 14 TzBfG Rz 134). Die Vorschrift bedarf der europarechtskonformen Auslegung. Diese führt dazu, dass die Befristung nur gerechtfertigt ist, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Grund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass Haushaltsmittel zur Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers nur vorübergehend zur Verfügung stehen.

54

aa) § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung zu der Richtlinie 1999/70/EG lautet:

55

" Paragraph 5: Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch

56

1. Um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder –verhältnisse zu vermeiden, ergreifen die Mitgliedstaaten nach der gesetzlich oder tarifvertraglich vorgeschriebenen oder in dem Mitgliedstaat üblichen Anhörung der Sozialpartner und/oder die Sozialpartner, wenn keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung bestehen, unter Berücksichtigung der Anforderungen bestimmter Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen:

57

a) sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen;

58

b) die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge oder – verhältnisse;

59

c) die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse."

60

Dem Wortlaut nach genügt § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG diesen Voraussetzungen nicht. Er würde es dem öffentlichen Arbeitgeber ermöglichen, Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt befristet zu beschäftigen. Der öffentliche Arbeitgeber müsste nur die Entscheidung treffen, Mittel zur befristeten Beschäftigung von Arbeitnehmern bereit zu stellen. Der bloße Wille, Mitarbeiter befristet beschäftigen zu wollen, um ihnen bei Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses nicht kündigen zu müssen, genügte, um Arbeitnehmer langfristig befristet zu beschäftigen. Eine Begründung dahingehend, dass das Bedürfnis zur Beschäftigung des Mitarbeiters nur vorübergehend besteht, wäre nicht erforderlich. Denkbar wäre daher eine befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern während ihres gesamten Berufslebens. Wie hoch der Anteil dieser Arbeitnehmer an der Gesamtzahl der im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer wäre, wäre der nicht zu kontrollierenden Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers überlassen. Möglich wäre es daher, alle neu eingestellten Mitarbeitern ohne einen wirksamen Bestandsschutz zu beschäftigen. Dies ist mit der Richtlinie 1999/70/EG nicht vereinbar.

61

Aus § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 1999/70/EG ergibt sich keine andere Betrachtung. § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 1999/70/EG sieht vor, dass die Umsetzung der Vereinbarung nicht als Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus des Arbeitnehmerschutzes in dem von dieser Vereinbarung erfassten Bereich dienen darf. Danach sind zwar punktuelle Verschlechterungen zulässig, wenn das allgemeine Schutzniveau nicht unterschritten wird. Gleichwohl sind auch einzelne Verschlechterungen nur zulässig, wenn sie den Vorgaben des § 5 Rahmenvereinbarung zur Richtlinie 1999/70/EG entsprechen. Diesen Vorgaben entspricht § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG bei einem rein wörtlichen Verständnis nach den obigen Ausführungen nicht.

62

bb) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist über den Wortlaut hinaus europarechtskonform auszulegen.

63

aaa) Gemäß Art. 249 Abs. 3 EG ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Unabhängig davon, ob Richtlinien im nationalen Recht unmittelbar anwendbar sind, sind sie für dieses von besonderer Bedeutung, weil das nationale Recht richtlinienkonform auszulegen ist (EuGH 5. Mai 1994 - C-421/92 - Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt - EuGHE I 1994, 1657; BAG 15. Oktober 1992 - 2 AZR 227/92 - BAGE 71, 252; vgl. auch BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 - BVerfGE 85, 191; BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – NZA 2004, 375; 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - AP § 611 BGB Arbeitsbereitschaft Nr. 12 = EzA ArbZG § 7 Nr. 4).

64

Unter welchen Voraussetzungen eine richtlinienkonforme Auslegung möglich ist und welchen Grenzen sie unterliegt, ergibt sich aus nationalem Recht. Das europäische Recht verlangt allerdings, dass das innerstaatliche Gericht das nationale Gesetz "unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt" bzw. "soweit wie möglich" richtlinienkonform auszulegen hat (EuGH 27. Juni 2000 - C-240/98 -, C-244/98 - Oceano Grupo Editoral und Salvat Editores - EuGHE I 2000, 4941 Rn. 30; 10. April 1984 - Rs. 14/83 - von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen - EuGHE I 1984, 1891 Rn. 26).

65

Danach werden die Grenzen einer gemeinschaftskonformen Auslegung durch die allgemeinen Auslegungsregeln bestimmt. Insoweit gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Die Auslegung hat nicht am Wortlaut einer Vorschrift Halt zu machen. Lassen Sinn und Zweck des Gesetzes erkennen, dass der Gesetzgeber nicht alle Konsequenzen der gewählten Gesetzesfassung bedacht hat, muss eine auslegungsfähige Regelung einschränkend oder ergänzend in dem Sinne verstanden werden, den der Gesetzgeber bei voller Kenntnis der Probleme normiert hätte. Die Auslegung darf jedoch den erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht verändern (BVerfG 11. April 2000 - 1 BvL 2/00 - AP § 26 ArbGG 1979 Nr. 2; BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – NZA 2004, 375; 6. November 2002 - 5 AZR 617/01 (A) - AP § 1a AEntG Nr. 1 = EzA § 1a AEntG Nr. 1).

66

bbb) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist danach europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass der öffentliche Arbeitgeber eine Prognose anzustellen hat. Nur mit dieser Maßgabe ist die Hauhaltsbefristung als echte Sachgrundbefristung anzusehen.

67

Zu beachten ist, dass das Haushaltsrecht des öffentlichen Dienstes keinen unmittelbaren Einfluss auf das Arbeitsverhältnis hat. Daher kann weder die Begrenzung des Haushalts durch das Haushaltsjahr noch die Erwartung allgemeiner Mittelkürzungen die Befristung rechtfertigen (BAG 27. Januar 1988 – 7 AZR 292/87 – EzA § 620 BGB Nr. 97). Auch die Ungewissheit über die künftige haushaltsrechtliche Entwicklung genügt hierfür nicht (BAG 24. Oktober 2001 – 7 AZR 542/00 – EzA § 620 BGB Nr. 180). Eine Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen ist dagegen zulässig, wenn eine Haushaltsstelle nur für einen genau bestimmten Zeitraum bewilligt ist oder deren Streichung mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (BAG 7. April 2004 – 7 AZR 441/03 – EzA § 620 BGB 2002 Nr. 10; 24. Januar 1996 – 7 AZR 496/95 – EzA § 620 BGB Nr. 139; 14. Januar 1982 - 2 AZR 245/80 – AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 64).

68

Wie bei anderen Befristungsgründen auch hat der öffentliche Arbeitgeber eine Prognose anzustellen. Die Befristung ist gerechtfertigt, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf Grund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen. Für die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers genügt es, wenn die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt worden ist und anschließend fortfallen soll. Dann ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich der Haushaltsgesetzgeber mit den Verhältnissen gerade dieser Stelle befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf dieser Stelle nur ein vorübergehender Bedarf besteht (BAG 24. Oktober 2001 – 7 AZR 542/00 - EzA § 620 BGB Nr. 180; 22. März 2000 – 7 AZR 758/98 – EzA § 620 BGB Nr. 170; 3. November 1999 – 7 AZR 579/98 – juris).

69

b) Die haushaltsrechtliche Befristung bedarf auch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen einer Prognoseentscheidung des Arbeitgebers. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass eine haushaltsrechtliche Befristung nur gerechtfertigt ist, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei Vertragsschluss die Prognose anstellen kann, dass Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen (vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rz 217; Gräfl/Arnold/Gräfl § 14 TzBfG Rz 183; Sievers § 14 TzBfG Rz 179; Staudinger/Preis § 620 BGB Rz 138 f.; Plander ZTR 2001, 499, 501).

70

aa) Art. 12 GG garantiert Arbeitnehmern einen gegenüber gesetzlichen Regelungen gesicherten Mindestbestandsschutz. Dem Staat kommt gegenüber Arbeitnehmern eine Schutzpflicht zu. Der Umsetzung der dem Staat obliegenden Schutzpflicht für den Bestand von Arbeitsverhältnissen diente vor dem Inkrafttreten des TzBfG die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle (BAG 20. Februar 2002 – 7 AZR 600/00 – EzA § 620 BGB Nr. 189). Nunmehr sind die Bestimmungen des TzBfG daran zu messen, ob sie den verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz von Arbeitnehmern gewährleisten.

71

Die Reichweite der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG erbegebenden grundrechtlichen Schutzpflichten hat das BVerfG in der Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel (§ 23 KSchG a.F.) bestimmt (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – NZA 1998, 470; vgl. auch BVerfG 30. Juli 2003 – 1 BvR 792/023 - NZA 2003, 959).

72

Danach wird der Einzelne in seinem Entschluss, ein bestehendes Arbeitsverhältnis beizubehalten, vor staatlichen Maßnahmen geschützt, die ihn zur Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingen. Dagegen ist mit der Berufswahlfreiheit keine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden. Art. 12 Abs. 1 GG gewährt keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht folgende Schutzpflicht, die auch bei privatrechtlichen Regelungen zu beachten ist (BVerfG aaO).

73

Dem Gesetzgeber ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt in seiner politischen Verantwortung, ebenso die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, das heißt die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG aaO).

74

Darüber hinaus ist zu beachten, dass die grundrechtlichen Schutzpflichten des Gesetzgebers im Bereich des Befristungsrechts nicht soweit reichen wie im Kündigungsschutzrecht. Dieser Aspekt hat das BAG (u.a.) dazu bewogen, dem Arbeitnehmer nach Ablauf einer Befristung im Gegensatz zum gekündigten Arbeitnehmer keinen Wiedereinstellungsanspruch einzuräumen (BAG 20. Februar 2002 – 7 AZR 600/00 – EzA § 620 BGB Nr. 189). Es hat auf den geringeren Bestandsschutz verwiesen, den ein Arbeitnehmer in einem befristeten Arbeitsverhältnis gegenüber einem Arbeitnehmer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis erwirbt. Durch die Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses wird dem Arbeitnehmer ein auf Dauer angelegter Besitzstand entzogen. Dagegen befindet sich der in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehende Arbeitnehmer aufgrund eigener privater Disposition in einem Arbeitsverhältnis von begrenzter Dauer.

75

bb) Die nach den gleichen Grundsätzen wie die europarechtskonforme Auslegung vorzunehmende verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG führt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass dem öffentlichen Arbeitgeber eine Prognoseentscheidung abzuverlangen ist. Andernfalls wäre dem grundgesetzlich garantierten Mindestbestandsschutz nicht Genüge getan. Die Grundrechtsposition des Arbeitnehmers würde dem Interesse des öffentlichen Arbeitgebers vollständig untergeordnet werden.

76

Wie bereits ausgeführt, wäre dem öffentlichen Arbeitgeber bei einer wortgetreuen Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ein Instrument an die Hand gegeben, das es ihm erlauben würde, Mitarbeiter ohne Begrenzung hinsichtlich der Anzahl und der Dauer der Verträge immer wieder befristet zu beschäftigen, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Beschäftigungsbedürfnis nur vorübergehend besteht. Im Ergebnis käme im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmern kein effektiver Bestandsschutz mehr zu.

77

4. Die Zielrichtung der vom Arbeitgeber anzustellenden Prognose ist nach Auffassung der Kammer allerdings anders zu bestimmen als es das BAG bisher vorgenommen hat. Das BAG fragt abweichend von seinem eigenen Obersatz danach, ob zu prognostizieren ist, dass der beurlaubte Mitarbeiter wieder zurückkehren wird. In Übereinstimmung mit dem vom BAG gebildeten Obersatz ist die Frage zu stellen, ob zu erwarten ist, dass nach dem vereinbarten Vertragsende Haushaltsmittel zur Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stehen werden. Diese Frage ist bei Befristungen, die auf § 7 Abs. 3 HHG NRW gestützt werden, zu verneinen.

78

Der Entscheidung des BAG vom 14. Januar 2004 ( - 7 AZR 342/03 - EzA § 14 TzBfG Nr. 5 - ) ist zu entnehmen, dass das BAG dem Arbeitgeber eine Prognose abverlangt, die dem Sachgrund der Vertretung zuzuordnen ist. Wird eine Prognose verlangt, die sich auf den Wegfall von Haushaltsmitteln bezieht, führt dies zum Ergebnis, dass Befristungen, die auf § 7 Abs. 3 HHG NRW gestützt werden, unwirksam sind. Denn eine "haushaltsrechtliche Prognose" kann der Arbeitgeber nicht anstellen.

79

Aus dem Tatbestand der Entscheidung des BAG vom 14. Januar 2004 ( - 7 AZR 342/03- EzA § 14 TzBfG Nr. 5 - ) ergibt sich, dass die Arbeitszeit einer unbefristet eingestellten Erzieherin, die in einer Kindestageseinrichtung teilzeitbeschäftigt war, befristet erhöht worden war. Der öffentliche Arbeitgeber hatte zur Begründung darauf verwiesen, dass eine Kollegin ihre Arbeitszeit befristet reduziert hatte. Der 7. Senat ist zunächst von der Prämisse ausgegangen, dass auch die Befristung einzelner Vertragsbedingungen eines Sachgrundes bedarf. Einen Sachgrund hat das Gericht in zeitlich begrenzten Haushaltsmitteln gesehen. Es gehe um die Unsicherheit, ob die Haushaltsmittel, die durch die zeitweise Beurlaubung von anderen Arbeitskräften vorübergehend frei würden, nach Ablauf des Befristungszeitraums noch zur Verfügung stehen werden. Dieser Sachverhalt könne die Befristung rechtfertigen, wenn zu prognostizieren sei, dass der teilbeurlaubte Mitarbeiter zurückkehren werde. Maßgeblich sei, dass der Haushaltsgesetzgeber für die Einstellung zusätzlicher Kräfte keine neuen Stellen mit entsprechenden zusätzlichen Mitteln bewilligt, sondern den öffentlichen Arbeitgeber auf die vorhandenen Stellen mit den hierfür aufgebrachten Mitteln verwiesen habe. Der Arbeitgeber könne regelmäßig davon ausgehen, dass durch die Rückkehr der Stammkraft die – haushaltsrechtliche – Möglichkeit zur Beschäftigung des aus den Mitteln der Stelle der Stammkraft finanzierten Arbeitnehmers entfallen werde.

80

Das BAG lässt bei dieser Entscheidung unberücksichtigt, dass der Haushaltsgesetzgeber keine Entscheidung getroffen hat, Haushaltsmittel nur zeitlich begrenzt zur Verfügung zu stellen. Vielmehr hat er der Kindertagesstätte eine bestimmte Anzahl an Stellen dauerhaft zur Verfügung gestellt und dem Leiter der Einrichtung deren Besetzung überlassen. Eine Prognose, dass die Haushaltsmittel nach Ablauf der Befristung nicht mehr zur Verfügung stehen, kann der Leiter der Einrichtung somit gar nicht anstellen. Die Haushaltsmittel stehen ihm nicht zeitlich begrenzt, sondern dauerhaft zur Verfügung. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Vereinbarung einer Befristung ist für den Arbeitgeber, dass er nur eine Vollzeitstelle dauerhaft besetzen kann. Wenn die Stelleninhaberin zeitlich begrenzt ausfällt, kann er zeitlich begrenzt für Ersatz sorgen. Dies hat mit dem Sachgrund der zeitlich begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel nichts zu tun; es kann in diesen Fällen vielmehr nur darum gehen, ob der Sachgrund der Vertretung gegeben ist. Insoweit ist der öffentliche Arbeitgeber nicht anders zu behandeln als der private Arbeitgeber, der für die vorübergehend (teilweise) ausfallende Stammkraft eine Vertretung einstellt. Den Bezug zum Sachgrund der Vertretung stellt der 7. Senat – allerdings im Rahmen der Prüfung der haushaltsrechtlichen Befristung – selbst her, indem er auf die Prognose abstellt, ob der teilbeurlaubte Mitarbeiter wieder zurückkehren wird. Genau diese Prognoseentscheidung hat der Arbeitgeber beim Sachgrund der Vertretung zu treffen (BAG 20. Februar 2002 - 7 AZR 600/00 – EzA § 620 BGB Nr. 189; 27. Juni 2001 – 7 AZR 326/00 – EzA § 620 BGB Nr. 178; 21. Februar 2001 – 7 AZR 200/00 – EzA § 620 BGB Nr. 174).

81

Darüber hinaus konnte der 7. Senat zu der Annahme, dass die Befristung haushaltsrechtlich begründet sei, nur gelangen, indem er eine Verknüpfung zwischen der Haushaltsstelle und der Stammkraft vorgenommen hat. Dies wird an der Formulierung deutlich, dass durch die Rückkehr der Stammkraft die – haushaltsrechtliche – Möglichkeit zur Beschäftigung des aus den Mitteln der Stelle der Stammkraft finanzierten Arbeitnehmers entfalle. Insoweit besteht ein Widerspruch zu der dargestellten Rechtsprechung, wonach die Zuordnung des befristet eingestellten Arbeitnehmers zu einer konkreten vorübergehend freien Planstelle nicht erforderlich ist. Zudem findet haushaltsrechtlich eine derartige Verknüpfung nicht statt. Denn das Haushaltsrecht weist nur eine Planstelle aus, ohne einen Bezug zu dem konkreten Stelleninhaber herzustellen.

82

Neben den praktischen Erwägungen sprechen grundsätzliche Überlegungen gegen die Rechtsprechung des BAG. Denn das BAG verlangt dem öffentlichen Arbeitgeber keine wirkliche Prognoseentscheidung ab. Im Ergebnis soll die bloße Zuweisung der Mittel zur befristeten Beschäftigung des Arbeitnehmers genügen. Ist eine solche Zuweisung wie durch § 7 Abs. 3 HHG NRW erfolgt, kann der Arbeitgeber die vom BAG verlangte Prognose nahezu in allen Fällen anstellen. Der öffentliche Arbeitgeber kann immer davon ausgehen, dass der teilbeurlaubte Mitarbeiter zurückkehren wird. Andernfalls wäre er nicht beurlaubt, sondern das Arbeitsverhältnis wäre beendet. Da – anders als beim Sachgrund der Vertretung – keine Kausalität zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Stammkraft und der Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers genügen muss, lässt es das BAG im Ergebnis genügen, dass der öffentliche Arbeitgeber Haushaltsmittel zur befristeten Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Verfügung stellt.

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Das BAG sieht sich daher den gleichen europa- und verfassungsrechtlichen Einwänden ausgesetzt wie die Auffassung, die bei der Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ausschließlich auf den Wortlaut abstellt. Soweit sich der Arbeitgeber nämlich in dem Rahmen hält, der ihm durch die vorhandenen Beurlaubungen gesteckt wird, kann er nach der Rechtsprechung Mitarbeiter theoretisch während ihres gesamten Berufslebens befristet beschäftigen. Denn ein mehr oder weniger großer Teil der Arbeitnehmer wird immer beurlaubt sein. Eine Änderung erfährt nur die personelle Zusammensetzung des beurlaubten Personenkreises.

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5. Die Erkenntnis, dass dem öffentlichen Arbeitgeber, der eine Befristung auf den Sachgrund Haushalt stützen will, eine Prognose abzuverlangen ist, führt zu dem Ergebnis, dass die auf § 7 Abs. 3 HHG NRW gestützte Befristungsvereinbarung der Parteien unwirksam ist.

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Dies ergibt sich zunächst aus den vorangestellten grundsätzlichen Erwägungen. Das beklagte Land hat nicht die Prognose erstellt, das Haushaltsmittel für die Beschäftigung der Klägerin nur vorübergehend zur Verfügung stehen. Eine derartige Prognose konnte das beklagte Land auch nicht treffen. Wie bereits dargelegt, stehen Haushaltsmittel gemäß § 7 Abs. 3 HHG NRW dauerhaft zur Verfügung. Nur die personelle Zusammensetzung des Personenkreises, der die Mittel durch Beurlaubung "freimacht", ändert sich. Daher konnte bei Vertragsschluss auch nicht angenommen werden, dass bei einer Rückkehr von Frau C Haushaltsmittel zur Beschäftigung der Klägerin nicht mehr zur Verfügung stehen würden. Denn im Gegensatz zu dem Sachgrund der Vertretung findet haushaltsrechtlich keine Verknüpfung zwischen der Beurlaubung von Frau C und der Beschäftigung der Klägerin statt. Diese hätte nach der Wiederkehr von Frau C haushaltsrechtlich aus den Mitteln, die aus der Beurlaubung anderer Mitarbeiter frei werden, weiterbeschäftigt werden können. Dies war bei Vertragsschluss absehbar.

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Darüber hinaus ist die Befristung aus einer weiteren Erwägung als unwirksam anzusehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand aufgrund des Schreibens von Frau C vom 9. September 2005 zwar fest, dass sie ihre Arbeit wieder aufnehmen würde. Sie hatte allerdings erklärt, sie wolle nicht in Vollzeit arbeiten, sondern lediglich in Teilzeit. Haushaltsrechtlich standen somit Mittel für eine weitere (befristete) Teilzeitbeschäftigung der Klägerin zur Verfügung. Für die Rechtfertigung der Befristung genügt es nicht, dass bei Vertragsschluss mit der Klägerin die Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung durch Frau C absehbar war.

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Soweit das Land geltend gemacht hat, der Präsident des LG F habe den halben Stellenanteil zum Entzug angemeldet, vermag dieser Umstand keine andere Betrachtung zu rechtfertigen.

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Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Entzug mit Schreiben vom 25. Januar 2006 und damit nach dem im Dezember 2005 erfolgten Vertragsschluss vorgenommen worden ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Befristungsvereinbarung ist der Abschluss des Arbeitsvertrages. Der nachträglich erfolgte Entzug kann die Befristung nicht rechtfertigen.

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Hinzu kommt, dass die Realisierung eines sogenannten "Kw-Vermerk" nicht geeignet ist, eine Befristung zu begründen.

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Auf den Sachgrund des absehbaren Minderbedarfes (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG) kann sich das beklagte Land nicht berufen, weil dieser Sachgrund nicht der einzig in Betracht kommenden Befristungsgrundform des Zeitangestellten unterfällt.

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II. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Beschäftigung als Angestellte im Schreibdienst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens.

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1. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611, 613 BGB i.V. mit § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt (BAG - Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703).

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Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG aaO).

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Liegt ein die Instanz abschließendes Urteil vor, das die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellt, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Etwas anders gilt nur dann, wenn zur Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG aaO).

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Die gleichen Grundsätze gelten, wenn die gegen die Wirksamkeit einer Befristung gerichtete Klage erstinstanzlich erfolgreich ist (BAG 13. Juni 1985 – 2 AZR 410/84 – EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 16).

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2. Danach ist das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet, weil derartige "zusätzliche Umstände" nicht vorliegen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG und § 3 ZPO.