Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 6869/04

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und Zahlungsansprüche sowie einen von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag.

Der 29jährige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Oktober xxxx als Marktmanager zu einem monatlichen Bruttogehalt von 5.200 Euro beschäftigt. Zum 1. Januar …… wurde ihm die Leitung des …….. in B.-K. übertragen. Der Markt verfügt über eine Verkaufsfläche von ca. 5.000 qm. Die Beklagte beschäftigt in dem Markt ca. 98 Mitarbeiter, mit denen sie einen Jahresumsatz von ca. 15 Millionen Euro erzielt. Wegen der für den Kläger maßgeblichen Aufgabenbeschreibung wird auf die Kopie Bl. 53 ff. d.A. verwiesen.

Bewerber um einen freien Arbeitsplatz stellen sich im jeweiligen Markt der Beklagten vor. Dort füllen sie einen Personalfragebogen aus, der vom Marktmanager gegebenenfalls gegengezeichnet und an die Personalabteilung weiter geleitet wird. Der Arbeitsvertrag wird von der Personalabteilung ausgefertigt und unterschrieben.

Ein anderes Verfahren gilt für geringfügig Beschäftigte. Dies werden „vor Ort“ eingestellt. So hat der Kläger die geringfügig Beschäftigte Frau H. aufgrund des von ihr am 26. Mai …… (Kopie Bl. 45 f. d.A.) ausgefüllten Personalfragebogens beschäftigt.

Der Markt in B.-K. wurde im Frühjahr ……bei laufendem Betrieb umfangreich umgebaut. Die sogenannte Wiedereröffnung fand am 7. Juni ….. statt. Beide Seiten haben Fotos vom Markt in B.-K. zu den Gerichtsakten gereicht, von denen sie jeweils behaupten, sie seien am 18. Juni ….. gefertigt worden. Wegen der Fotos wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28. Juni ….. kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli …... Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 8. Juli …… bei Gericht eingegangen.

Der Kläger trägt vor, er habe den Markt in B.-K. ordnungsgemäß geführt. Die Umsätze hätten sich gut entwickelt. Insgesamt würde in dem Markt ca. 45.000 Artikel verkauft. Die Regale seien entgegen der Darstellung der Beklagten gut gefüllt gewesen. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es nie eine vollständige Warenpräsens geben könne. Branchenüblich seien 90 %. Häufig gehe die fehlende Warenpräsens auf die nicht rechtzeitige Lieferung von Waren zurück. Er sei nicht leitender Angestellter gewesen. Ihm sei es nicht gestattet gewesen, Personal einzustellen und zu entlassen. Die letztverbindliche Entscheidung habe die Personalabteilung getroffen.

Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni ….. aufgelöst worden ist;
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2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollend formuliertes, qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen;
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3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 ) oder der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Beklagte zu verurteilen, an ihn Urlaubsabgeltung für 30 Tage Urlaub in Höhe von 6.000,-- € brutto zu bezahlen;
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4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 ) und der Abweisung des Auflösungsantrages die Beklagte zu verurteilen, an ihn Annahmeverzugslohn für August …… in Höhe von 5.200,-- € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09…… zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 1.950,- € nicht überschreiben sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, der Kläger sei seinen Aufgaben als Marktleiter nicht gerecht geworden. Wenige Tage vor der Wiedereröffnung des Marktes sei der Leiter der Expansions- und Bauabteilung, Herr B., im Markt gewesen, um sich von dessen ordnungsgemäßen Zustand zu überzeugen. Er habe festgestellt, dass in vielen Bereichen Waren fehlten. Hierauf angesprochen habe der Kläger darauf hingewiesen, dass er hierfür nicht zuständig sei; hierum müssten sich die Marktleiter kümmern. Am 5. Juni ….. habe der Verkaufsleiter D. festgestellt, dass ganze Sortimentsteile fehlten. Der Kläger habe erklärt, dass er schon für Abhilfe gesorgt habe. Nachher kämen 25 Leute, die die Regale auffüllen würden. Dies sei jedoch gelogen gewesen. Eine Besserung sei auch am 7. Juni ….. nicht zu verzeichnen gewesen. Nunmehr habe der Kläger dem Warenkoordinator für Unterhaltungselektronik, Herrn P., versichert, dass er alles bis zum kommenden Donnerstag in Ordnung bringen werde. Eine Besserung sei jedoch auch am 15. Juni ….nicht zu verzeichnen gewesen. Der neue Verkaufsleiter M. habe den Markt in einem desolaten Zustand vorgefunden. Der Kläger habe ihm versprochen, bis zum Donnerstag Abend, dem 17. Juni …., den Laden in Ordnung zu bringen. Hierauf könne sich Herr M. hundertprozentig verlassen. Am 18. Juni …. seien die Revisoren B., R. und S. zu einer Präsensprüfung im Markt gewesen. Sie hätten erhebliche Lücken festgestellt, die durch Fotos dokumentiert worden seien. Der Kläger sei leitender Angestellter gewesen. Er sei der direkte Vorgesetzte aller Arbeitnehmer in B.-K. und für die Personalkosten verantwortlich gewesen. Er habe auch selbständig Einstellungen und Entlassungen durchgeführt. Die Personalabteilung werde für den Marktmanager, der eigenverantwortlich entscheide, nur als Serviceabteilung tätig. Der Kläger habe auch über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von befristet eingestellten Mitarbeitern entschieden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Widerklage ist dagegen unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juni ….. ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis war nicht auf den Antrag der Beklagten aufzulösen, weil der Kläger kein leitender Angestellter ist. Der Kläger kann den Lohn für August…. aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen. Dagegen steht ihm kein Anspruch auf ein Zeugnis zu, weil das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist. Der auf Urlaubsabgeltung gerichtete Antrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Die Kündigung vom 28. Juni …..ist unwirksam, weil sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Es fehlt an der vor Ausspruch der Kündigung erforderlichen Abmahnung.

1. Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- (vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – NZA 2004, 784; 17. Juni 2003 - 2 AZR 62/02 - EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262; 7. Dezember 1988 - 7 AZR 122/88 - EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 26).

Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind danach geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen (st. Rspr. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – NZA 2004, 784; 26. Juni 1997 - 2 AZR 502/96 - RzK I 5i Nr. 126; 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42; 22. Juli 1982 - 2 AZR 30/81 - DB 1983, 180).

Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – NZA 2004, 784; 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3; = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42; 14. Januar 1986 - 1 ABR 75/83 - BAGE 50, 330; 17. Juli 1970 - 3 AZR 423/69 - BAGE 22, 402).

Daraus ist allerdings nicht zu folgern, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst willkürlich bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das “Schlusslicht”. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Dem muss auch im Rahmen des Kündigungsschutzrechts Rechnung getragen werden, weil sonst einer Vertragspartei die Möglichkeit genommen würde, einen vertragswidrigen Zustand mit Rechtsmitteln zu beseitigen (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – NZA 2004, 784).

Nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit setzt eine verhaltensbedingte Kündigung darüber hinaus grundsätzlich eine vorherige Abmahnung wegen einer vergleichbaren Pflichtverletzung voraus. Dies gilt sowohl für Störungen im Leistungsbereich als auch im Vertrauensbereich. Zu prüfen ist das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn als eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden konnte (BAG 4. Juni 1997 – 2 AZR 526/96 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 168).

2. Nach diesen Grundsätzen ist kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gegeben. Dies gilt selbst dann, wenn der Sachvortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt wird. Denn die Beklagte hätte den Kläger vor Ausspruch der verhaltensbedingten Kündigung erfolglos abmahnen müssen.

Dabei hat das Gericht berücksichtigt, dass die Beklagte an den Kläger berechtigterweise besonders hohe Anforderungen stellt. Mit der Funktion des Marktmanagers ist ihm eine sehr verantwortungsvolle Aufgabe übertragen worden.

Auch in diesem Bereich gelten jedoch vom Grundsatz her keine anderen Maßstäbe als in anderen Bereichen des Arbeitsrechts. Wie ausgeführt ist der Arbeitgeber, der eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe stützen will, regelmäßig gehalten, den Arbeitnehmer zuvor durch den Ausspruch einer Abmahnung auf sein Fehlverhalten und die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses hinzuweisen, um ihm Gelegenheit zur Änderung seines Verhaltens gegeben. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht abgemahnt, bevor sie die Kündigung ausgesprochen hat. Auch als Mitarbeiter mit verantwortungsvoller Tätigkeit hätte dem Kläger die Gelegenheit gegeben werden müssen, auf eine Abmahnung zu reagieren. Die von der Beklagten nach ihrer Darstellung ausgesprochenen Ermahnungen erfüllen diesen Zweck nicht in gleicher Weise wie eine Abmahnung.

II. Der von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet. Der Kläger ist nicht leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG.

1. Nach dieser Regelung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf. Dabei muss die Befugnis zur eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung ebenso wie bei den leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG (vgl. BAG 11. März 1982 - 6 AZR 136/79 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 28 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 41, zu B 1 der Gründe m.w.N) eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen. Ein nur eng umgrenzter Personenkreis genügt nicht. Vielmehr muss die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen (BAG 10. Oktober 2002 – 2 AZR 598/01 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 8. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - BAGE 96, 95).

2. Danach ist der Kläger kein leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG. Zwar übt der Kläger eine sehr verantwortungsvolle Tätigkeit aus. Dies genügt jedoch nicht, um ihn als leitenden Angestellten einzustufen. Er hat nicht die erforderliche Befugnis zu selbständigen Einstellung oder Entlassung einer bedeutenden Anzahl von Arbeitnehmern.

Dabei konnte zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern selbständig entscheiden konnte. Diesem Personenkreis kommt jedoch keine derartige Bedeutung zu, dass die diesbezügliche Personalkompetenz des Klägers einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmachen würde.

Für die mehr als geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer steht dem Kläger die erforderliche Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis nicht zu. Er mag zwar die Einstellung oder Entlassung vorbereiten, die verbindliche Entscheidung obliegt ihm jedoch nicht. Denn er unterzeichnet in diesem Bereich weder die Arbeitsverträge neu eingestellter Mitarbeiter noch Kündigungen.

Insoweit ist der Beklagten zuzugeben, dass nicht nur derjenige Mitarbeiter leitender Angestellter ist, der eigenhändig seine Unterschrift unter den Arbeitsvertrag bzw. die Kündigung setzt. Maßgeblich ist, wer die verbindliche Entscheidung trifft. Dies ist nicht der Kläger. Er hat keine Handhabe, die Personalverwaltung der Beklagten zur Einstellung oder Entlassung eines Mitarbeiters anzuweisen. Vielmehr kann sich die Personalabteilung einem entsprechenden Wunsch des Klägers widersetzen, ohne dass er hiergegen etwas unternehmen könnte.

III. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 5.200 Euro brutto für den Monat August …… aus § 615 S. 1 BGB.

Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Zeugnisses, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.Vm. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG und § 3 ZPO.