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TATBESTAND:

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Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

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Die Klägerin war seit dem 05.05.1995 bei dem Beklagten als Arzthelferin beschäftigt.

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Mit Schreiben vom 20.12.2004 kündigte der Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2005 (Kopie des Schreibens Bl. 4 d.A.). Zum Zeitpunkt der Kündigung waren bei dem Beklagten 7,5 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt, von denen 3,5 bereits vor dem 31.12.2003 bei dem Beklagten tätig waren. Am 31.12.2003 beschäftigte der Beklagte insgesamt 6,5 Arbeitnehmer.

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Mit ihrer am 22. Dezember 2004 erhobenen Kündigungsschutzklage macht die Klägerin geltend, es liege kein die Kündigung rechtfertigender Grund vor. Sie ist der Ansicht, das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, da sowohl am maßgeblichen Stichtag, dem 31.12.2003, als auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren. Bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl zum Zeitpunkt der Kündigung seien auch diejenigen Arbeitnehmer mit zu zählen, deren Arbeitsverhältnisse ab dem 01.01.2004 begonnen hätten.

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Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.12.2004 nicht mit dem 31.03.2005 sein Ende gefunden hat.

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2. den Beklagten zu verurteilen, sie zu unveränderten Bedingungen als Arzthelferin bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens weiter zu beschäftigen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Auffassung, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl nur die bereits vor dem 31.12.2004 beschäftigten Mitarbeiter zu berücksichtigen seien, so dass der maßgebliche Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern nicht erreicht werde.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den mündlich geführten Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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1. Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Das Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche fristgemäße Kündigung vom 20.12.2004 zum 31.03.2005 beendet worden. Eines die Kündigung i.S. v. § 1 KSchG rechtfertigenden Grundes bedurfte es mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht.

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Auf Arbeitsverhältnisse, die – wie das der Klägerin – vor dem 01.01.2004 begonnen haben, gelten die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes über den allgemeinen und den besonderen Kündigungsschutz, wenn im Betrieb regelmäßig mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Zwar waren in dem Betrieb des Beklagten zum Kündigungszeitpunkt am 20.12.2004 insgesamt 7,5 Arbeitnehmer beschäftigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind bei der Feststellung des maßgeblichen Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern jedoch nur solche Arbeitsverhältnisse zu berücksichtigen, die ihrerseits bereits vor dem 01.01.2004 begonnen hatten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 KSchG). Bei den bereits vor dem 01.01.2004 bei dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern waren zum Kündigungszeitpunkt jedoch nur noch 3,5 im Betrieb des Beklagten beschäftigt.

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Auch die Auffassung der Klägerin, § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG müsse eingeschränkt ausgelegt werden, um einer möglichen Flucht aus dem Kündigungsschutz zu begegnen, kann für die Klägerin nicht zu einer Einbeziehung in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes führen. Zwar wird auch in der Literatur vereinzelt auf Missbrauchsmöglichkeiten hingewiesen, da der Arbeitgeber durch die Kündigung "alter" Arbeitnehmer und darauf folgende Neueinstellungen bewusst die Unterschreitung des Schwellenwertes herbeiführen könne, ohne dass sich die tatsächliche Beschäftigungszahl ändere (Quecke, RdA 2004, 86, 104, 105). Für die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung kann die Frage, ob im Einzelfall entgegen dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG auch nach dem 31.12.2003 eingestellt Arbeitnehmer berücksichtigt werden müssen, dahinstehen. Denn die Klägerin hat keine Tatsachen dargelegt, die auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten hindeuten.

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Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zum 31.03.2005 beendet worden ist, konnte auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung keinen Erfolg haben.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3 ff. ZPO, § 42 Abs.- 4 Satz 1 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez.: Dr. Goebel