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T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen bereits seit dem 2. November 1984 ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Der Kläger war bei der Firma ..... vom 2. November 1984 bis zum 30. September 1986 tätig. Er wurde während dieser Zeit als Anlagenwärter in dem Kraftwerk der Rechtsvorgängerin der Beklagten in .....eingesetzt.

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Zum 1. Oktober 1986 wurde der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingestellt. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe einer zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarung.

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Der Kläger ist der Auffassung, zwischen ihm und der Beklagten bestehe seit 1984 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte habe ihn im Wege der illegalen Arbeitnehmerüberlassung von der Firma .....entliehen. Die Firma ....habe im Kraftwerk nur einen Ansprechpartner gehabt, der nur tagsüber anwesend gewesen sei. Er sei im Dreischichtbetrieb eingesetzt worden. Die Schichtpläne und alle das Arbeitsverhältnis betreffenden Weisungen habe er von Meistern der Rechtsvorgängerin der Beklagten erhalten. Dort habe er sich auch krank gemeldet und seinen Urlaub eingereicht.

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Der Kläger beantragt

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 02.11.1984 besteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, die Firma ....sei in ..... selbständig aufgrund eigener Bauaufträge tätig gewesen. Sie sei auch aufgrund von Werkverträgen mit der Wartung und Instandsetzung von Anlagen beauftragt worden. In wieder anderen Fällen habe die Firma .....auch Teilanlagen des Kraftwerks mit eigenem Personal betrieben. Es treffe allerdings zu, dass bei ihren Rechtsvorgängern auch Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen worden seien. Sollte eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wäre diese nicht illegal gewesen. Die Firma ....habe seit dem 1. Juni 1986 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern verfügt. Im Übrigen habe die Firma .... zum ..... gehört. Das AÜG sei jedenfalls in der bis zum 30. April 1985 geltenden Fassung nicht auf Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar gewesen. Schließlich habe der Kläger das Recht, sich auf ein seit dem 2. November 1984 bestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen, verwirkt. Er habe während des gesamten mit ihr geführten Arbeitsverhältnisses nie reklamiert, dass von dem Eintrittsdatum 1. Oktober 1986 ausgegangen worden sei. Dies sei für die Höhe der Vergütung ebenso relevant gewesen wie für Dienstjubiläen. Sie habe Rückstellungen hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung nur für die Zeit ab 1986 vorgenommen. Sie habe allerdings mit der Möglichkeit gerechnet, dass ein Gericht oder eine Ordnungsbehörde zu der Auffassung gelangen würde, dass doch eine Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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I. Die Klage ist zulässig. Das gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben.

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Ein Arbeitnehmer kann das Bestehen und den Beginn eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Art. 1 §§ 10, 13 AÜG a.F. mit der allgemeinen Feststellungsklage verfolgen (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150). Dies gilt auch dann, wenn das Leiharbeitsverhältnis unbestritten beendet und einzelvertraglich ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet worden ist. Jedenfalls solange dieses Arbeitsverhältnis noch nicht geendet hat, ergeben sich aus der erheblich längeren Dauer eines Arbeitsverhältnisses, als es der Arbeitsvertrag ausweist, regelmäßig noch eine Vielzahl möglicher Rechtsfolgen, welche das besondere Rechtsschutzbedürfnis für eine entsprechende Feststellungsklage begründen (BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – DB 2003, 2181).

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II. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit dem 2. November 1984. Dies folgt aus dem Umstand, dass der Kläger der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Das Arbeitsverhältnis besteht unabhängig davon, ob es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gehandelt hat, seit dem 2. November 1984. Das AÜG in der bis zum 30. April 1985 geltenden Fassung war auf Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar. Der Kläger hat sein Recht, sich hierauf zu berufen, nicht verwirkt.

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1. Der Kläger ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Streitzeitraum i.S.d. Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG a.F. zur Arbeitsleistung überlassen worden.

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a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt in diesem Sinne vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die voll in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Der Verleiher hat seine Aufgabe regelmäßig erfüllt, wenn er die Arbeitnehmer für die Entsendung ausgewählt hat. Demgegenüber behält ein Werkunternehmer, der mit Arbeitnehmern bei einem Werkbesteller tätig ist, das Weisungsrecht hinsichtlich dieser Arbeitnehmer und die Verantwortung für das zu erstellende Werk. Über die Qualifizierung der vertraglichen Grundlage eines drittbezogenen Arbeitnehmereinsatzes als Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung entscheidet deren tatsächliche Durchführung (BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – a.a.O.; 15. Juni 1983 - 5 AZR 111/81 - BAGE 43, 102, 105; 28. November 1989 - 1 ABR 90/88 - AP AÜG § 14 Nr. 5 = EzA AÜG § 14 Nr. 2, zu B 1 c der Gründe; 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 125, 137 f.).

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b) Danach lag Arbeitnehmerüberlassung vor.

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Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, er sei von der Firma ..... an ihre Rechtsvorgängerin ausgeliehen worden, nicht substantiiert entgegengetreten. Daher ist es als unstreitig anzusehen, dass der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Arbeit eingeteilt worden ist, mit ihr Urlaub abgestimmt und sich bei ihr krank gemeldet hat. Die Beklagte hat sich gegenüber diesem Vortrag des Klägers auf allgemeine Ausführungen zu den verschiedenen Formen der Vertragsgestaltung beschränkt, dabei jedoch auch eingeräumt, dass in den Jahren 1984/85 Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen worden sind.

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2. Da der Kläger hiernach vom 2. November 1984 bis zum 30. September 1986 zur Arbeitsleistung überlassen worden ist, lag für diese Zeit kraft gesetzlicher Anordnung zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Arbeitsverhältnis vor. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vertragsarbeitgeberin für diese Zeit eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG hatte oder nicht.

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Sollte die Vertragsarbeitgeberin des Klägers zwischen 1984 und 1986 keine Überlassungserlaubnis gehabt haben, ist für diese Zeit nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu fingieren. Sollte die Firma...... eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt haben, ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge für die Zeit seit dem 2. November 1984 aus Art. 1 § 13 i.V.m. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. (vgl. BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – a.a.O. – auch zur Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung).

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Durch Art. 8 Nr. 2 BeschFG wurde Art. 1 § 3 Nr. 6 AÜG a.F. mit Wirkung vom 1. Mai 1985 insofern neu gefasst, als die dreimonatige Einsatzlimitierung auf sechs Monate verlängert wurde (vgl. Becker/Wulfgram 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 3 AÜG Rn 2 a). Im vorliegenden Zeitraum ist die Dauer von drei Monaten schon bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung deutlich überschritten gewesen.

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3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit dem 2. November 1984. Es kann dahin stehen, ob es sich um Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gehandelt hat. Das AÜG war auch in der bis zum 30. April 1985 maßgeblichen Fassung auf die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar.

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a) § 1 Abs. 3 AÜG wurde in das Gesetz aufgrund des am 1. Mai 1985 in Kraft getretenen Beschäftigungsförderungsgesetzes in das Gesetz eingefügt (vgl. Becker/Wulfgram 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 1 AÜG Rn 3 b). Vor dieser Zeit enthielt das AÜG keine ausdrückliche Regelung zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern.

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Bis zur Gesetzesänderung war es streitig, ob das AÜG auf die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar war. Die dies verneinende Auffassung hat darauf verwiesen, dass es dem Sinn und Zweck des AÜG widerspreche, konzerntypischen und konzernnotwendigen Personalmaßnahmen engen Bindungen zu unterwerfen (vgl. Mertens DB 1985, 2144, auch mit Nachweisen zu der bejahenden Auffassung).

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Dies vermag nicht zu überzeugen. Das AÜG war in der bis zum 30. April 1984 geltenden Fassung auf die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern anwendbar. Dies ergibt sich daraus, dass das AÜG bis zu diesem Zeitpunkt keine ausdrückliche Reglung zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern aufwies. Ohne gesetzliche Anordnung können jedoch nicht bestimmte Formen der Arbeitnehmerüberlassung aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausgenommen werden. Hiervon ist im Übrigen auch der Gesetzgeber ausgegangen (vgl. Mertens a.a.O.) Träfe die Gegenauffassung zu, hätte die gesetzliche Neuregelung entgegen ihrer Intention zu einer Erschwerung und nicht zu einer Erleichterung der Arbeitnehmerüberlassung im Konzern geführt.

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b) Danach stand der Kläger seit dem 2. November 1984 und damit schon vor dem 1. Mai 1985 in einem Arbeitsverhältnis zur Rechtsvorgängerin der Beklagten. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen des ab dem 1. Mai 1985 anwendbaren Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜGF a.F. vorlagen, kommt es nicht an. Die Beklagte kann sich schon deswegen, weil zwischen dem Kläger und ihrer Rechtsvorgängerin ein Arbeitsverhältnis bestand, nicht darauf berufen, dass der Kläger seine Arbeit vorübergehend nicht bei der Firma SAG geleistet habe.

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4. Der Kläger hat sein Recht, sich auf ein seit dem 2. November 1984 mit der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin bestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen, nicht verwirkt.

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a) Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in einem Urteil vom 30. Januar 1991 (- 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124, 132 f.) angenommen, dieses Recht könne grundsätzlich wie jedes andere verwirken. Diese Auffassung, die letztlich eine Verwirkung von Rechtsverhältnissen, nicht nur von Ansprüchen für möglich hält, ist vom Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts als nicht unproblematisch bezeichnet worden, weil auf diese Weise sogar auf der Grundlage zwingenden Rechts entstandene Rechtspositionen aus einem gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnis durch Verwirkung erlöschen könnten, selbst wenn für die Rechtsposition selbst gesetzlich festgelegt sei, dass sie nicht verwirken könnten (§ 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG, § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Es spricht deshalb mehr dafür, dass nur Rechte aus dem fingierten Arbeitsverhältnis, aber nicht das Recht selbst, sich auf die gesetzlich angeordnete Fiktion zu berufen, verwirken können (BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – a.a.O.; kritisch hierzu Boemke Anm. zu BAG AP § 13 AÜG Nr. 5).

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b) Es kann dahin stehen, welcher Auffassung zu folgen ist. Denn die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen nicht vor.

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aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Ein Recht ist nur dann verwirkt, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) und der Schuldner deswegen annehmen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, er sich darauf eingerichtet hat und ihm die gegenwärtige Erfüllung des Rechts oder Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment; vgl. BAG 19. März 2003 – 7 AZR 269/02 – nv.; 28. Mai 2002 – 9 AZR 145/01 – EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 2; 25. April 2001 – 5 AZR 497/99 – NZA 2001, 966).

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bb) Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwirkung nicht gegeben. Das Umstandsmoment liegt nicht vor.

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Die Beklagte hat selbst eingeräumt, sie habe mit der Möglichkeit gerechnet, dass in einem ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfahren die Behörde oder in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren das Gericht zu der Auffassung gelangen könnte, dass eine Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Sie sei sich bewusst gewesen, dass die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung mit erheblichen Unsicherheiten verbunden sei. Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte damit rechnen, dass sie von Arbeitnehmern in Anspruch genommen wird.

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Allein der Umstand, dass der Kläger lange abgewartet hat, bis er seine Ansprüche gerichtlich geltend macht, begründet den Verwirkungstatbestand nicht. Ein Vertrauenstatbestand ist der Beklagten auch nicht dadurch erwachsen, dass der Kläger die von ihr angenommene Betriebszugehörigkeit seit dem 1. Oktober 1986 lange nicht in Frage gestellt hat. Der Kläger hat dies – offensichtlich im Interesse eines sicheren und unbelasteten Arbeitsverhältnisses - hingenommen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger aktiv sein Einverständnis mit einer Betriebszugehörigkeit ab dem 1. Oktober 1986 dokumentiert hätte, bestehen nach dem Vortrag der Parteien nicht.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S.1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 3 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.