1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

3

Der 59jährige, verheiratete Kläger war bei der Firma F. seit dem 19. August 1995 zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt ca. 2.500 Euro tätig. Er wurde zunächst als Schweißer beschäftigt, seit dem 1. November 2001 wurde er aus gesundheitlichen Gründen als Pförtner eingesetzt.

4

Über das Vermögen der Firma F. wurde am 1. August 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter. Er verständigte sich mit dem Betriebsrat am 21. August 2003 auf einen Interessenausgleich mit Namensliste (Kopie Bl. 32 ff. d.A.), in dem der Abbau von insgesamt 73 Arbeitsplätze vorgesehen war. Das vom Beklagten erarbeitete Sanierungskonzept (Kopie Bl. 53 ff. d.A.) sah unter der Ziffer 3 vor, den bisherigen Pförtnerdienst aufzulösen. Die Mitarbeiter des Versandlagers sollten nach Installation einer Klingel und einer Gegensprechanlage sowie der Errichtung einer Schrankenanlage die Eingangskontrolle mit erledigen.

5

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. August 2003 zum 30. November 2003. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 5. September 2003 bei Gericht eingegangen.

6

Der Kündigung war ein Schreiben des Beklagten vom 25. August 2003 beigefügt, in dem ausgeführt ist, dass der Einstieg eines Investors für Anfang September 2003 geplant sei. Die Veräußerung des Betriebes ist schließlich mit Wirkung zum 1. Dezember 2003 erfolgt.

7

Der Kläger rügt insbesondere die soziale Auswahl. Mit der Klageschrift hat er vom Beklagten Auskunft verlangt. Er ist der Auffassung, mit den Versandmitarbeitern vergleichbar zu sein.

8

Der Kläger beantragt,

9

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 26.08.2003 nicht mit Ablauf des 30.11.2003 aufgelöst worden ist.

10

Der Beklagte beantragt,

11

              die Klage abzuweisen.

12

Er beruft sich darauf, dass die Wirksamkeit der Kündigung vermutet werde. Der Abbau von Arbeitsplätzen sei nach einem Erwerberkonzept erfolgt. Eine soziale Auswahl sei nicht durchzuführen gewesen. Vergleichbare Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Insbesondere sei der Kläger mit den weiterbeschäftigten Arbeitnehmern aus den Bereichen Versandlager und Versand nicht vergleichbar. Die für die Erledigung der dort anfallenden Tätigkeiten erforderlichen beruflichen Qualifikationen könne der Kläger nicht vorweisen und auch nicht in überschaubarer Zeit (3 Monate) erlernen.

13

E n t s c h e i  d u n g  s g r ü n d e:

14

Die Klage ist begründet. Die Kündigung vom 26. August 2003 ist unwirksam.

15

I. Es kann dahin stehen, ob für die Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG) bestanden. Die Kündigung ist jedenfalls gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hat die Mitarbeiter aus den Bereichen Versand und Versandlager nicht in die soziale Auswahl einbezogen. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

16

1. In die Sozialauswahl sind Arbeitnehmer einzubeziehen, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Der von der Kündigung bedrohte Arbeitnehmer muss die Funktion des anderen Arbeitnehmers ausüben können. Die Vergleichbarkeit richtet sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, somit nach der ausgeübten Tätigkeit. Sie ist nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze gegeben, sondern auch dann, wenn der Beschäftigte auf Grund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten. Der Vergleich der Arbeitnehmer vollzieht sich ausschließlich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit) und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann; eine Vergleichbarkeit scheidet somit in allen Fällen aus, in denen eine anderweitige Beschäftigung nur auf Grund einer Änderung der Arbeitsbedingungen durch Vertrag oder Änderungskündigung in Betracht kommt ( BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41; 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 36; 17. Februar 2000 - 2 AZR 142/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 43).

17

2.              Für die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl ist der Arbeitnehmer auch außerhalb der Insolvenz beweispflichtig (§ 1 Abs. 3 S. 4 KSchG). Hat sich der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat unter den Voraussetzungen § 125 InsO auf einen Interessenausgleich mit Namensliste geeinigt, kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Die Zurücknahme des Prüfungsmaßstabes gilt nicht nur für die Gewichtung der einzelnen Kriterien, sondern auch für die Frage, welche Arbeitnehmer als vergleichbar anzusehen sind (BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 – EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 5).

18

Der reduzierte Prüfungsmaßstab wirkt sich jedoch nur aus, wenn der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 2. HS KSchG  nachgekommen ist. Denn  die Regelung des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO lässt den Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. HS KSchG unberührt. Es bleibt auch bei der Kündigung in der Insolvenz bei den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Danach kann der Arbeitnehmer die soziale Auswahl zunächst pauschal als grob fehlerhaft rügen. Kommt der Arbeitgeber dem Verlangen des Arbeitnehmers nicht nach, ist die streitige Kündigung ohne Weiteres als sozialwidrig anzusehen; auf den Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl kommt es dann nicht an. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die ZPO keine unerfüllbaren Anforderungen an die Vortragslast einer Partei hinsichtlich solcher Tatsachen stellen darf, die in der Sphäre und im Erkenntnisbereich des Gegners liegen (BAG 10. Februar 1999 – 2 AZR 716/98 – NZA 1999, 702; MünchKommInsO-Löwisch/Caspers § 125 InsO Rn 34 und 91; vgl. auch zu § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG HaKo-Gallner § 1 KSchG Rn 795 ff.).

19

3.              Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung vom 26. August 2003 als unwirksam, weil der Beklagte dem in der Klageschrift geäußerten Auskunftsverlangen des Klägers nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. HS KSchG nicht ordnungemäß nachgekommen ist.

20

Insoweit kann es zur Erfüllung des Auskunftsanspruches des Klägers nach   Überzeugung der Kammer nicht ausreichen, dass der Beklagte angegeben hat, der Kläger weise für eine Tätigkeit in den Bereichen Versandlager und Versand nicht die erforderlichen Qualifikationen auf. Vielmehr hätte es der Darlegung bedurft, welche Qualifikationen der Beklagte in diesen Bereichen verlangt. Nur dann wäre der Kläger überhaupt in die Lage versetzt worden, näher zu begründe, warum die soziale Auswahl nach seinem Dafürhalten grob fehlerhaft ist (etwa weil er die geforderte Qualifikation aufweist).

21

Die Kammer hat keine  Veranlassung gesehen, den Rechtsstreit zu vertagen, um dem Beklagten die Möglichkeit zur Ergänzung seines Vortrages zu geben. Der Kläger hatte den Auskunftsanspruch schon in der Klageschrift geltend gemacht. Gleichwohl hat sich der Beklagte in der Klageerwiderung auf den wiedergegebenen Vortrag beschränkt. Auch auf mehrmalige Nachfrage des Vorsitzenden in der Kammerverhandlung vom 6. Mai 2004 hat sich der Beklagtenvertreter nicht in der Lage gesehen, die geforderten beruflichen Qualifikationen anzugeben. Ergänzend wird auf Ziffer 2 des Beschlusses des Gerichts vom 28. Oktober 2003 verwiesen.

22

II.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 S.1 ZPO.

23

Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 12 Abs. 7 S. 1 ArbGG.