TATBESTAND:

Die Parteien streiten u.a. darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht bzw. darüber, ob ein solches evtl. bestehendes Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt worden ist.

Die Klägerin ist, so hat sie unwidersprochen vorgetragen, seit 1992 durchgängig für die Beklagte in deren ………………………… tätig.

Die Parteien haben für folgende Zeiten sog. Rahmenverträge geschlossen:

01.04.98 bis 31.03.03 (insofern wird auf Bl. 31 ff. d.A. Bezug genommen),

01.04.00 bis 31.03.03 (insoweit wird auf Bl. 35 ff. d.A. Bezug genommen) sowie vom

01.04.03 bis 31.03.05 (insoweit wird auf Bl. 39 ff. d.A. Bezug genommen).

In den genannten Verträgen heißt bzw. hieß es, die Klägerin sei als programmgestaltende Mitarbeiterin bzw. als Programmitarbeiterin für die Beklagte tätig.

Im Vertrag vom 24.03.1998 heißt bzw. hieß es:

„………………………..

und zwar insbesondere als

…………………………

…

Der Umfang der Tätigkeit des/der Vertragspartner/in für die ….. hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit er/sie und die …….. zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Auftrag einigen. Weder ist der/die Vertragspartner/in verpflichtet, der …… über die Dauer seines/ihres übernommenen Einzelauftrages hinaus zur Verfügung zu stehen noch ist die ………… gehalten, den/die Vertragspartner/in zu beschäftigen.

3.1 Die ……… und der/die Vertragspartner/in schließen für jede freie Mitarbeiter eine gesonderte Einzelvereinbarung ab. Darin werden jeweils Anfangs- und Endtermin der Tätigkeit des/der Vertragspartners/in und damit des Vertragsverhältnisses festgelegt. Ist die Ausführung des Auftrags zu dem vorgesehenen Endtermin in der Einzelvereinbarung nicht beendet, wird sie entsprechend verlängert, ohne daß es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf. § 625 BGB findet keine Anwendung.

3.2 Die Erteilung des jeweiligen Auftrages bzw. der jeweilige Einsatz für einen neuen Beschäftigungsabschnitt gelten als ein neues Angebot, das entweder ausdrücklich oder durch die Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit seitens des/der Vertragspartners/in angenommen wird.

…

3.4 Für den Fall, daß die Einzelvereinbarungen entgegen der Annahme der …….. und des/der Vertragspartner(s)/in ein Arbeitsverhältnis begründen, sollen sie als befristeter Arbeitsvertrag gelten.

5. Dieser Rahmenvertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.“

Im Rahmenvertrag vom 14.03.00 hieß es u.a.:

„1. Die …….. beabsichtigt, die Vertragspartnerin als programm-

gestaltende freie Mitarbeiterin

hauptsächlich im

…………………………….

und zwar insbesondere als

…………………………….

zu beschäftigen.“

Im Rahmenvertrag vom 16.01.03 hieß es u.a.:

„werden in der Erwägung, dass

- in der ……………… zur Erfüllung des Programmauftrages Mitwirkungen an Produktionen oder programmgestaltende Tätigkeiten in Arbeitsverhältnissen, in arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen und in freier Mitarbeit unverzichtbar sind,

- die Beschäftigten nach dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der ……………….. vom 06.02.2002 (nachstehend: „Tarifvertrag“) einen verstärkten sozialen Schutz ohne die Bindungen eines Arbeitsverhältnisses erhalten sollen und

- es der Mitarbeiterin bekannt und von ihr gewollt ist, aufgrund dieses Honorar-Rahmenvertrages unter Geltung des Tarifvertrages in einem Beschäftigungsverhältnis zur …… zu stehen, in dem die rechtlichen Bestimmungen für ein Arbeitsverhältnis nicht zur Geltung gelangen sollen,

folgende Vereinbarungen getroffen:

§ 1

Die Mitarbeiterin wird bei der …………… in freier Mitarbeit und, soweit die Voraussetzungen hierzu vorliegen, im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses tätig. Sie wird

x als Programmitarbeiterin nach § 16 Satz 1 des Tarifvertrages, und zwar überwiegend als ……………………..(..) (gemäß Anlage zu § 16 des Tarifvertrages für ………………………. tätig.“

In der zuvor zitierten Anlage heißt es, dass als programmgestaltend i.S. d. Tarifvertrages u.a. auch „…………………………………………“ gelten.

Weiter heißt es im Rahmenvertrag vom 16.01.2003:

„Die …………..W und die Mitarbeiterin schließen in Erfüllung dieses Honorar-Rahmenvertrages für jeden Einsatz bzw. jeden Auftrag eine gesonderte Einzelvereinbarung im Sinne des § 20 Abs. 3 des Tarifvertrages ab. Der Umfang der Tätigkeit der Mitarbeiterin für die ………….. hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit sie und die …….. zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Auftrag einigen. Weder ist der Mitarbeiter verpflichtet, der ……. über die Dauer eines vereinbarten Einzelauftrages hinaus zur Verfügung zu stehen noch ist die ……. verpflichtet, die Mitarbeiterin zu beschäftigen.

...

Sollte das Beschäftigungsverhältnis entgegen der Absicht der Parteien als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein, soll dieser Honorar-Rahmenvertrag als befristeter Arbeitsvertrag gelten, wobei die übliche monatliche Vergütung im Sinne des § 612 BGB für diesen Fall in entsprechender Anwendung des Vergütungstarifvertrages ………… zu ermitteln ist.“

In der ……………. der Beklagten gibt es Dienstpläne. Zumindest seit Herbst 02 (laut Klägerin erst seit Herbst 02) ist es so, dass die in den Dienstplänen eingetragenen freien Mitarbeiter gefragt werden, ob sie an dem fraglichen Tag arbeiten könnten.

Die Klägerin hat sich mit Schreiben vom 10.12.1997, 04.11.1999 und 11.07.00 um Festanstellung (vergeblich) beworben.

Mit Schreiben vom 25.03.03 hat die Klägerin ihren Arbeitnehmerstatus geltend gemacht.

Die Beklagte hat den Rahmenvertrag vom 26.03.03 mit Schreiben vom 07.04.03 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Mit Schreiben vom 07.05.03 hat die Beklagte der Klägerin vorsorglich zum 30.06.03 und äußerst vorsorglich zum 31.03.05 gekündigt.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie stehe in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Sie unterliege einem weitgehenden Weisungsrecht der Beklagten, was sich auch durch die Eintragung in Dienstpläne ergebe.

Wegen der Praxis der Beklagten, in Fällen rückwirkender Statusfeststellung Rückforderungsansprüche geltend zu machen, beantrage die Klägerin Feststellung, nur für die Zeit ab 01.10.02. Für davor liegende Zeiten bleibe ein entsprechender Feststellungsantrag vorbehalten.

Die Klägerin habe im Wesentlichen nicht …………………… gearbeitet. Überwiegend habe die Klägerin übersetzt und gesprochen. Teilweise habe sie auch moderiert. Der damit verbundene Einfluss sei aber gering gewesen, da die ………………. vorgegeben gewesen seien und über die Themen von der ……………….. entschieden worden sei.

In der Klageschrift hat die Klägerin ausgeführt, sie werde wie Festangestellte in Dienstplänen, die jeweils für einen Monat (früher: eine Woche) erstellt würden, geführt.

Die Klägerin nehme an ……………… teil. Die Klägerin weist darauf hin, dass sie einen festen Arbeitsplatz mit Computerzugang habe.

Von einem Beschäftigungsumfang von 38,5 Stunden pro Woche sei auszugehen. Im Jahre 2002 seien einige Arbeitstage nicht vergütet worden.

Von einer Täuschungshandlung der Klägerin könne nicht ausgegangen werden.

Mit Schriftsatz vom 01.03.04 hat die Klägerin u.a. noch vorgetragen, dass ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, ergebe sich daraus, dass sie ohne vorherige Absprache in Dienstpläne eingetragen worden sei. Die dienstplanmäßigen Einsätze seien dergestalt mitgeteilt worden, dass jeweils am letzten Freitag eines Monats (bis Sommer 02 sei es jeder Freitag gewesen) auf der mittäglichen …………………… der Dienstplan verlesen worden sei. Eine Diskussion sei nicht vorgesehen gewesen. Erst im Herbst 2002 sei die ……………………… dazu übergegangen, zu fragen, ob die bereits eingetragenen Mitarbeiter an den Dienstplantagen auch tatsächlich arbeiten könnten.

Für die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spreche auch der schichtweise Einsatz. Der Klägerin seien zusätzliche Aufgaben übertragen worden.

Die Aufnahmeleitung sei keine ……………… Tätigkeit, denn der …………….. treffe keine eigenen Entscheidungen.

Die Klägerin verhalte sich auch nicht widersprüchlich. Ihr (Anwalt-)Schreiben vom 25.03.03 sei nicht erst nach Zustandekommen des neuen Rahmenvertrages bei der Beklagten eingegangen.

Die Klägerin beantragt,

1. es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.10.2002 ein Arbeitsverhältnis mit einem Umfang von 100 % der tariflichen Arbeitszeit besteht;

2. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Rahmenvertrag vom 14.03.2000 zum 31.03.2003 geendet hat;

3. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der Anfechtungserklärung mit Schreiben der Beklagten vom 07.04.20033 geendet hat;

4. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert fortbesteht;

5. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 07.05.2003 vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 30.06.2003 aufgelöst wird;

6. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die mit Schreiben vom 07.05.2003 hilfsweise vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 31.03.2005 aufgelöst wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt sie,

festzustellen, dass die Klägerin aus einem Arbeitnehmerstatus vor dem 01.10.2002 keine Ansprüche und Anwartschaften im Verhältnis zur Klägerin herleiten kann.

Die Klägerin beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis.

Die Namen der freien Mitarbeiter der ……………….. würden zunächst im noch nicht herausgegebenen Einsatzplan festgehalten und mit einem Fragezeichen versehen. Dann würden die freien Mitarbeiter gefragt, ob sie entsprechend arbeiten könnten. Bejahendenfalls würde aus dem Fragezeichen ein X.

Sofern sich hinter dem Namen eines Festangestellten ein X befinde, bedeute dies, dass eine absprachemäßige Änderung, beispielsweise wegen Krankheit, stattgefunden habe.

Soweit die Klägerin die Sendungen moderiere, schlage sie auch die Themen vor. Bei den Moderationstexten der ……….. handele es sich um bloße Angebote.

An den ……………. nehme die Klägerin nur teil, wenn sie ohnehin einen Einsatz habe.

Die Klägerin sei überwiegend ………………. tätig gewesen, insbesondere ab 1999. Die Honorierung sei überwiegend als ……………….. bzw. für …………… erfolgt.

Auch die ………………. in ………………… sei überwiegend ……………………

Bestehe zwischen den Parteien doch ein Arbeitsverhältnis, so sei dies jedenfalls befristet. Der Befristungsgrund ergebe sich aus dem Postulat der Programmvielfalt.

Die frühere „Dienstplanrechtsprechung“ des Bundesarbeitsgerichtes spiele nicht mehr die bestimmende Rolle, da es seinen Bestandsschutztarifvertrag gebe. Die Eintragung in Dienstpläne sei daher als Indiz erheblich zu relativieren.

Die Beklagte bestreite, dass die Klägerin zu 100 % der Arbeitszeit eines Angestellten tätig geworden sei.

Der Klageantrag zu 2. sei unklar und unzulässig.

Ein evtl. Arbeitsverhältnis sei jedenfalls aufgrund der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 07.04.03 beendet. Die Klägerin habe den (dritten) Rahmenvertrag am 26.03.03 bei der Beklagten abgegeben und habe mit am 27.03.03 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben den Arbeitnehmerstatus geltend gemacht. Dabei handele es sich um unzulässige Rechtsausübung.

Aufgrund des „dreisten Verhaltens der Klägerin“ sei ihr vorsorglich zu Recht gekündigt worden. Jedenfalls sei die Hilfswiderklage begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der zulässigen Klage konnte in der Sache selbst kein Erfolg beschieden sein. Zwischen den Parteien ist nach Überzeugung des Gerichtes kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Dies gilt selbst dann, wenn der Name der Klägerin ohne vorherige Rücksprache mit ihr in Dienstpläne aufgenommen ist. Die Bekanntmachung dieser Dienstpläne gegenüber der Klägerin stellt nur jeweils ein seitens der Beklagten an sie gerichtetes Angebot dar, welches sie annehmen, aber auch jederzeit ablehnen konnte. Der Umstand, dass die Klägerin nie oder nur selten abgelehnt hat, ist nicht als Einschränkung ihrer Ablehnungsfreiheit zu bewerten, sondern als Ausübung ihres Entscheidungsrechtes i.S. einer Annahme des Angebotes. Aus der Tatsache, dass die Klägerin jeweils entsprechend Dienstplan gearbeitet hat, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass sie nicht die Freiheit gehabt hätte, entsprechende Dienste abzulehnen.

Dass die Klägerin die uneingeschränkte Freiheit hatte, Dienste anzunehmen oder abzulehnen, ergibt sich völlig zweifelsfrei aus allen drei Rahmenverträgen. So heißt es bereits unter Ziff. 2 des Rahmenvertrages vom 24.03.1998, dass der Umfang der Tätigkeit ausschließlich (u.a.) davon abhänge, inwieweit die Klägerin arbeiten wolle. Eine Verpflichtung dazu bestehe nicht. Für jede freie Mitarbeit werde eine gesonderte Vereinbarung geschlossen. Gleiches ist auch in den nachfolgenden Rahmenverträgen vereinbart worden. Unter diesen Umständen kann für das Gericht kein Zweifel bestehen, dass die Klägerin ohne Weiteres und ohne Grundangabe jederzeit hätte sagen können, dass sie dienstplanmäßig vorgesehene Einsätze ablehne, ohne dass ihr daraus Nachteile entstanden wären, was sie (Letzteres) im Übrigen selbst nicht noch nicht einmal behauptet. Selbst wenn die ……………………. evtl. unwillig reagiert hätte (rein hypothetisch gedacht), wäre dies für die Klägerin ohne Nachteil gewesen, denn die Klägerin hätte sich nur an die zuständigen „höheren Stellen“ zu wenden und auf Einhaltung des Rahmenvertrages zu bestehen brauchen. Schließlich war die Klägerin auch dadurch geschützt, das der Rahmenvertrag nur aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte.

Es ist Sache einer als freie Mitarbeiterin geführte Mitarbeiterin, auszuprobieren, ob die ihr vertraglich eingeräumten Freiheiten von der Gegenseiten auch in der Wirklichkeit respektiert und gewahrt werden. Solange dies nicht ausgetestet ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gegenseite, vorliegend also die Beklagte, sich vertragswidrig verhalten würde bzw. verhalten hätte. Die Lebenswirklichkeit dürfte nach aller Erfahrung darin bestehen, dass freie Mitarbeiter nicht das Geringste tun, ihre vertraglich verbrieften Freiheiten auszutesten, weil sei befürchten, dabei könne sich herausstellen, dass die andere Vertragspartei alle vertraglich eingeräumten Freiheiten voll und ganz auch faktisch einräumen würde. Unter diesem Gesichtspunkt gewinnt das Verhalten freier Mitarbeiter auch etwas Widersprüchliches und ebenfalls Unbilliges. Sie machen dem Vertragspartner dadurch, dass sie Angebote nicht ausschlagen, unmöglich, dass er zeigen kann, dies, d.h. das Ausschlagen von Angeboten, ohne Weiteres zu respektieren. Später soll dann gesagt werden können, der Vertragspartner habe stets seine Einsatzabsichten realisiert. Damit vermag eine freie Mitarbeiterin zumindest dann nicht durchzudringen, wenn vertraglich unüberbietbar deutlich zum Ausdruck gebracht ist, dass jeder einzelne Einsatz (auch) von der freien Mitarbeiterin abhängt.

Bei der rechtlichen Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis oder Arbeitsverhältnis ist auf die praktische Realisierung des Rechtsverhältnisses abzustellen. Hat eine Vertragspartei der Gegenseite zwar alle denkbaren Freiheiten eines freien Mitarbeiters eingeräumt, sich bei der Inanspruchnahme aber „quergelegt“ und mit Beendigung des Rechtsverhältnisses gedroht, so ist entscheidend auf diesen (letzteren) Umstand abzustellen. Dass die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreites sich gegenüber der Klägerin so verhalten hätte, ist nicht ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung steht also nicht in Widerspruch, sondern vielmehr in Einklang damit, dass entscheidend auf die praktische Handhabung abzustellen ist. Zur praktischen Durchführung gehört aber mehr als nur die isolierte Betrachtung der Existenz von Dienstplänen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt das Schreiben der …………….. vom 16.10.02 (Anlage K 7) keineswegs ein eindeutiges Indiz für ein Arbeitsverhältnis dar. Auch gegenüber freien Mitarbeitern kann ohne weiteres verlangt werden, dass sie übernommene Dienste nicht tauschen, ohne die ………………….. zu unterrichten.

Von einem Arbeitsverhältnis kann auch nicht etwa deshalb ausgegangen werden, weil die Klägerin an …………………… teilgenommen hat. Da diese während der vergüteten Arbeitszeit der Klägerin stattgefunden haben, ist davon auszugehen, dass die Klägerin daran durchaus ein Interesse hatte. Dass ihr Nachteile gedroht hätten, wenn sie sich geweigert hätte, ist von ihr nicht dargetan worden. Im Übrigen spricht die Teilnahme an ……………………. auch nicht gegen die Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses. Die …………………… waren ersichtlich Voraussetzung dafür, dass die Klägerin die von ihr übernommenen Dienste (siehe oben) verrichten konnte.

Auch die Art der von der Klägerin verrichteten Arbeiten spricht nicht etwa gegen die Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses. Selbst wenn die Klägerin – wie von ihr behauptet – im Wesentlichen nur Übersetzerin und Sprecherin war, also im Zweifel erheblich überzahlt worden ist, steht dies der Annahme einer freien Mitarbeiterschaft nicht im Wege. Übersetzer– und Sprechertätigkeit können durchaus in freier Mitarbeiterschaft erbracht werden. Eine andere Frage ist diejenige der …………….. Tätigkeit. Aus diesem Gesichtspunkt kommt es vorliegend noch nicht einmal an.

Da nicht festgestellt werden konnte, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, waren auch die Anträge zu 2., 3. und 4., die alle auf den Fortbestand ausdrücklich eines Arbeitsverhältnisses abzielen, abzuweisen. Gleiches gilt für die Feststellungsanträge aus dem Schriftsatz vom 23.05.03 betreffend die vorsorgliche Kündigung eines „Arbeitsverhältnisses“.

Festzuhalten bleibt, dass die Klägerin keinerlei Anträge betreffend den Fortbestand des freien Mitarbeiterverhältnisses gestellt hat.

Da die Widerklage nur hilfsweise für den Fall der Bejahung eines Arbeitsverhältnisses gestellt worden ist, war über sie, da der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu verneinen war, nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs. 1, 12 Abs. 7 ArbGG analog, 3 ff. ZPO. Bezüglich des Monatsentgeltes der Klägerin war das Gericht auf eine Schätzung (5.000,-- € brutto) angewiesen. Für das Kündigungsschutzbegehren hat das Gericht gem. § 12 Abs. 7 ArbGG 3 Monatsgehälter zugrunde gelegt und für die übrigen Feststellungsanträge insgesamt 2 Monatsgehälter.

Arbeitsgericht Köln, 18 Ca 4749/03

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