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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt mit seiner am 28.2.2000 eingegangenen Klage die Feststellung, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

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Der Kläger ist bei der Beklagten als geschäftsführender Direktor der B….. der Stadt K. seit dem ….1986 beschäftigt. Bei dieser Position handelt es sich um eine bei der Beklagten bestehende Daueraufgabe mit Verantwortung für einen 110 Millionen-Haushalt und ca. 860 Mitarbeiter. Als Verwaltungsdirektor obliegt dem Kläger die Verwaltung des gesamten Bereiches der Bühnen der Stadt K…. nach grundsätzlicher Weisung des I…... Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet vom ….1986 bis zum …..1991. Sodann folgte eine Befristung für den Zeitraum …..1991 bis …..1996 durch Vertrag vom ……1991 (Bl. 4-5 d.A.). Hier heißt es in § 2 Ziffer 1 zum Befristungsgrund:

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„Die Befristung des Vertragsverhältnisses erfolgt auf ausdrücklichen Wunsch des Herrn ……."

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Durch Vertrag vom …….1993 erfolgte eine weitere Befristung für den Zeitraum ….1993 bis …..2000 als „Geschäftsführender Direktor“ der B….. der Stadt K…. (Bl. 6-7 d.A.). Hier heißt es in § 2 zur Befristung;

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„(1) Die Befristung des Vertragsverhältnisses erfolgt auf ausdrücklichen Wunsch des Herrn ….. und ist orientiert an der Laufzeit des Vertrages des Generalintendanten. (2) Wegen des befristeten Vertragsverhältnisses wird eine höhere Vergütung gezahlt, als dies bei der Stadt K…. in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis mit vergleichbaren Aufgaben sonst üblich wäre (§ 3).“

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Der Kläger verdiente zuletzt 13.645,28 DM brutto monatlich. Der Generalintendant, auf den Bezug genommen wird, schied zum …1995 aus; ein neuer Generalintendant begann zum …1995 mit bis Anfang 2000 befristetem Vertrag.

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Der Klager behauptet, er habe nie den Wunsch nach einer Befristung geäußert, weder bei dem vorletzten, noch bei dem letzten Vertrag. Der letzte Vertrag sei vorzeitig auf Wunsch der Beklagten geschlossen worden, weil er ein lukratives Angebot aus seiner Heimatstadt B…. erhalten habe. Die Erhöhung seiner Vergütung stehe in Zusammenhang mit dem Angebot aus B…. und entspreche der Vergütungshöhe vergleichbarer - zumeist auch unbefristet beschäftigter - Mitarbeiter an anderen vergleichbaren …….; die Vergütungen von unbefristet tätigen Mitarbeitern in anderen Häusern übersteige mit ca. 240.000,-- DM bis 260.000,- DM jährlich sein Gehalt bei weitem. Von den Befristungsabreden in den ihn übersandten Vertragsentwürfen sei er überrascht gewesen; sie seien ihm aber mit politischen Notwendigkeiten erklärt worden mit dem Hinweis, man gehe auch im Personalamt davon aus, daß die Befristung nicht rechtens sei. Der Kläger habe dies zur Vermeidung von Komplikationen mit dem Rat der Stadt K…. auf Wunsch des damaligen Kulturdezernenten hingenommen.

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Der Kläger beantragte ursprünglich, festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Antragsgemäß erging am 23.6.2000 gegen die ordnungsgemäß geladene und nicht erschienene Beklagte Versäumnisurteil, welches am 14.7.2000 zugestellt wurde und gegen das sie mit Schriftsatz 18.7.2000 noch am gleichen Tage Einspruch einlegte.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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1.      das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.6.2000 wird aufrechterhalten;

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2.            die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verwaltungsdirektor der B…. der Stadt K…. über den …..2000 hinaus weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, dem Kläger sei insbesondere vor Abschluß des letzten Vertrages alternativ der unbefristete Abschluß mit niedrigerer Vergütung oder der befristete Abschluß mit der vereinbarten und das übliche Gehalt eines entsprechenden Mitarbeiters weit übersteigenden Vergütung, die der Besoldungsgruppe B 8 BBesG entspreche - ein vergleichbares Gehalt beziehe ein Vorsitzender Richter am BAG - angeboten worden. Der Kläger habe selbst die Befristung gewünscht. Hierfür biete sie Beweis an durch Zeugnis des Dr. ……, der die Vertragsverhandlungen im Jahre 1991 geführt habe. Da der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 14 KSchG sei und ihm als Gegenleistung für die Befristung die höhere Vergütung versprochen worden sei, sei die Befristung zulässig. Die Befristung stehe im Zusammenhang mit der Befristung des Intendanten und sei notwendig, um im Falle eines Intendantenwechsels flexibel reagieren zu können.

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Im Kammertermin vom 1.2.2001 wurde der Kläger als Partei vernommen zu der Frage, ob er die Befristung des Arbeitsvertrages selbst gewünscht habe. Wegen des Ergebnisses der Parteivernehmung wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

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Wegen des weiteren Sachvortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Durch den rechtzeitig innerhalb der Frist des § 59 ArbGG eingelegten Einspruchs gegen das Versäumnisurteil war der Rechtsstreit in die Lage zurückzuversetzen, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO)

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Die Klage ist zulässig. Die dreiwöchige Klagefrist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG wurde durch die bereits vor dem vereinbarten Fristende erhobene Klage gewahrt (BAG vom 1. Dezember 1999 - 7 AZR 236/98 -).

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Die Klage ist auch begründet. Die vereinbarte Befristung bedurfte, da dem Kläger der ihm ohne die Befristung zustehende Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG vorenthalten wurde, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit dem Beschluß des Großen Senats 12, Oktober 1960 - GS 1/59 - BAGE 10, 65) zu ihrer Rechtfertigung eines sachlichen Grundes. Zugrunde zu legen war der letzte Vertrag vom 21.5./26.5.19993, der der Befristungskontrolle unterworfen (st. Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa 15. Februar 1995 - 7 AZR 680/94 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 166 = EzA BGB § 620 Nr. 120 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Befristungskontrolle dürfen Parteien befristete Arbeitsverträge dann abschließen, wenn bei Vertragsabschluß sachliche Gründe für die Befristung vorgelegen haben. Befristungen sind dann unzulässig, wenn sie als Gestaltungsmittel objektiv funktionswidrig verwendet werden. Das ist dann der Fall, wenn dem Arbeitnehmer der durch die Kündigungsschutzbestimmungen gewährleistete Bestandsschutz ohne sachlichen Grund entzogen wird. In einem solchen Fall hätte ein verständig und sozial denkender Arbeitgeber von vornherein einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die befristeten Verträge müssen ihre sachliche Rechtfertigung so in sich tragen, daß sie die Kündigungsschutzvorschriften nicht beeinträchtigen. Allgemeine Umstände, die sich nicht auf das jeweilige Arbeitsverhältnis konkret auswirken, sind nicht geeignet, die Befristung sachlich zu rechtfertigen (vgl. BAG 37, 283 und BAG 37, 305 = AP Nr. 64 und 65 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Liegt bei der letzten von mehreren Befristungen kein sachlicher Grund vor, entsteht ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit.

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Auch die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem leitenden Angestellten im Sinne des KSchG § 14 Abs. 2 bedarf jedenfalls dann eines sachlich gerechtfertigten Grundes, wenn der leitende Angestellte beim Ausscheiden infolge der Befristung keinen finanziellen Ausgleich erhält, der einer Abfindung nach den KSchG entspricht. Hierzu war der Parteivortrag zu berücksichtigen. Die Beklagte war für das Vorliegen eines sachlichen Grundes darlegungs- und beweisbedürftig. Insoweit hätte sie auch Vorfragen müssen, inwieweit die vereinbarte Gehaltshöhe mit 13.645,28 DM monatlich das ursprünglich für einen unbefristeten Vertragsschluß angebotene Gehalt überstiegen hat oder den Rahmen der Üblichkeit sprengte. Im Gegensatz zum Kläger, der mit Schriftsatz vom 5.9.2000 Angaben zu Gehältern vergleichbarer Mitarbeiter an anderen B…. machte, fehlten jedoch entsprechende Vergütungsangaben              oder die Angabe der Höhe der

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Alternativvergütung bei unbefristetem Arbeitsverhältnis.

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Die Beklagte behauptet auch nicht, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Prognose dahingehend erstellt zu haben, daß über das vorgesehene Vertragsende hinaus voraussichtlich kein Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers mehr bestehen werde. Die Beklagte hat auch keine Tatsachen vorgetragen, weiche eine solche Prognose hätten rechtfertigen können.

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Soweit sich die Beklagte zur sachlichen Rechtfertigung der Befristungen darauf berufen hat, die befristete Anstellung des Klägers habe dessen Wunsch entsprochen, so fehlte jeder Vortrag dahingehend, warum der Kläger, der immerhin seit 1986 beschäftigt war, diese Befristung gewünscht haben soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann zwar der Wunsch des Arbeitnehmers die Befristung eines Arbeitsvertrages sachlich rechtfertigen (vgl. BAG 10, 6.5, 72 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG 25, 125 = AP Nr. 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG 39, 39 = AP Nr. 68 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG Urteil vom 13. März 1985 - 7 AZR 42/84 - nicht veröffentlicht, zu II 1 b cc der Gründe). Dazu müssen aber zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektive Anhaltspunkte voriiegen, aus denen gefolgert werden kann, daß der Arbeitnehmer ein Interesse gerade an einer befristeten Beschäftigung hat, denn nur so läßt sich einigermaßen zuverlässig feststellen, ob es der wirkliche, vom Arbeitgeber unbeeinflußte Wunsch des Arbeitnehmers war, nur befristet beschäftigt zu werden. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person (z.B. wegen familiärer Verpflichtungen oder wegen einer noch nicht abgeschlossenen Ausbildung) nur für einen begrenzten Zeitraum arbeiten will oder kann. Als Indiz dafür, daß der Abschluß eines befristeten Arbeitsvertrages im Interesse des Arbeitnehmers liegt, kann auch der Umstand herangezogen werden, daß der Arbeitnehmer von sich aus die Vereinbarung einer Befristung gewünscht hat. Im Streitfall fehlt es an derartigen objektiven Anhaltspunkten, die darauf schließen lassen, daß die Befristungen auf dem von der Beklagten unbeeinflußten Wunsch des Klägers beruhten. Soweit dieser Wunsch mit der Gehaltshöhe erklärt wurde, so sei auf die obigen Ausführungen verwiesen, nach denen die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügte. Dieser Umstand wäre aber auch von der Beklagten zu beweisen gewesen. Soweit die Beklagte sich zum Beweis auf die Parteivernehmung des Klägers bezog, so hat dieser zur Überzeugung der Kammer glaubhaft geschildert, daß ein Wunsch seinerseits nach Befristung nicht vorgelegen habe und seine vorbehaltlose Unterzeichnung des Vertragsexemplars auf Bitte des Kulturintendanten hin erfolgte. Damit hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht. Soweit die Beklagte sich ferner auf den Zeugen ……..für den Inhalt der Vertragsverhandlungen aus dem Jahre 1991 (zweiter Vertrag) bezog, so war dieser Vertrag zum einen nicht Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, die nur den letzten geschlossenen Vertrag aus dem Jahre 1993 betraf. Selbst wenn durch Zeugenaussage des Herrn Dr. …….aber auch die Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers in Zweifel gezogen worden wäre, so hätte dies allenfalls Auswirkungen auf die Verwertung des von der Beklagten zu erbringenden Beweises gehabt. Wäre aber die Glaubwürdigkeit des Klägers erschüttert worden, so hätte die Beklagte immer noch nicht den Beweis für das Vorliegen des sachlichen Grundes in Form des Wunsches des Klägers erbracht. Zu einer anderen Bewertung kam das Gericht auch nicht etwa deswegen, weil der letzte Arbeitsvertrag in seinem § 2 ausdrücklich auf den Wunsch des Klägers Bezug genommen hat. § 2 Abs.1 verbindet die Befristung gleichzeitig mit der Orientierung an der Laufzeit des Vertrages des Generalintendanten. Dessen Vertrag endete aber 1995; ein neuer

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Intendant wurde von ....1995 bis Anfang 2000 beschäftigt - die Laufzeit des letzten Vertrags des Klägers betraf den Zeitraum ….1993 bis …..2000 - so daß der hier ausgewiesene Zusammenhang objektiv nicht besteht. Damit war aber für die Kammer kein Grund ersichtlich, der schriftlichen Fixierung des Befristungsgrundes im Hinblick auf eine etwaige Beweislastumkehr etwa Bedeutung beizumessen. Gleichzeitig kann damit festgehalten werden, daß die Berufung der Beklagten auf den Zusammenhang mit der Beschäftigungszeit des Intendanten als sachlicher Grund die Befristung nicht zu rechtfertigen vermochte;

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Nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluß vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) hat, konnte der Kläger seine Weiterbeschäftigung von diesem Zeitpunkt an auch während der Dauer des Rechtsstreits verlangen. Hiernach hat der Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei der fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsschutzprozesses, wenn nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Das trifft bei einem streitigen Ende des Arbeitsverhältnisses jedenfalls so lange zu, wie der Ausgang des Streits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses ungewiß ist. Die Beschäftigung wie die Nichtbeschäftigung haben irreversible Folgen. Bei der gebotenen Interessenabwägung ist das Risiko des ungewissen Prozeßausgangs zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Das Prozeßrisiko ändert sich aber, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozeß ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewißheit über den endgültigen Prozeßausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Vielmehr muß der Arbeitgeber für diesen Fall zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung ergibt (aaO, zu C II der Gründe). Liegen diese Voraussetzungen vor. so kann der Weiterbeschäftigungsanspruch bereits während des Kündigungsschutzprozesses geltend gemacht werden. Nicht anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Parteien vorwiegend nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung des Arbeitgebers, sondern darüber streiten, ob das Arbeitsverhältnis durch Ablauf einer vereinbarten Frist oder Eintritt einer auflösenden Bedingung beendet worden ist. Denn entscheidend für die Zuerkennung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs ist nach Ansicht des Großen Senats die unterschiedliche Interessen läge während des unangefochtenen Bestehens des Arbeitsverhältnisses und eines Streits über seinen Fortbestand. Die hierfür angeführten Gründe gelten unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung oder einer Befristung oder auflösenden Bedingung streitig ist. Auch hier besteht zunächst ein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bei unsicherem Bestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Rechtsstreits nicht zu beschäftigen (BAG vom 13.6.1985 - 2 AZR 410/84-).

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 91 Abs.1, 344 ZPO. Der Streitwert war gem. §§ 61 Abs.1, 12 Abs.7 ArbGG mit dem fünffachen Monatsbezug im Urteil festzusetzen.