Arbeitsgericht Bonn, 3 Ga 14/22

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die Untersagung eines Streiks wegen eines „Tarifvertrags Entlastung“ für alle H. in Nordrhein-Westfalen.

Die Verfügungsklägerin betreibt das S. in L. in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist kraft Gesetzes Mitglied im Arbeitgeberverband des Landes NRW (AdL NRW), der wiederum Mitglied in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) ist. Sie ist daher insbesondere an den Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sowie an den Tarifvertrag für Auszubildende der Länder in der Pflege (TVA-L Pflege) und den TVA-L Gesundheit gebunden. Der TV-L enthält Sonderregelungen für das nichtärztliche Personal an Krankenhäusern und eine eigene Entgelt-Tabelle für Pflegekräfte. Die letzte Tarifeinigung wurde am 29.11.2021 getroffen und hat eine Mindestlaufzeit bis zum 30.09.2023.

Die Verfügungsklägerin betreibt außerdem eine staatlich anerkannte Pflegeschule iSd. § 9 PflegeberufeG, die bereits vor dem 31.12.2019 bestand, sowie eine Schule für anästhesie- und operationstechnische Assistenten nach dem ATA-OTA-Gesetz.

Die Verfügungsbeklagte ist eine Gewerkschaft mit Sitz in F..

Mit Schreiben vom 14.02.2022 forderte sie den AdL NRW auf, Verhandlungen über einen „Tarifvertrag Entlastung für alle H. in NRW“ aufzunehmen, dessen Gegenstand die Festlegung von Mindestpersonalausstattungen für Stationen und Bereiche, die Vereinbarung eines Verfahrens zur Feststellung von Belastungssituationen und entsprechende Regelungen zum Belastungsausgleich bei Nichteinhaltung tariflicher Vorgaben sowie Regelungen für mehr Zeit und Qualität in der Ausbildung sein soll. Ab Mitte April bis Anfang Mai 2022 fanden Warnstreiks wegen dieser Tarifforderungen statt.

Unter dem 20.04.2022 trafen die Parteien eine Notdienstvereinbarung, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Anlage 21 zur Klageschrift, Bl. 193ff. d.A.), die am 30.06.2022 ohne Nachwirkung endet.

Mit Schreiben vom 01.05.2022 an den AdL konkretisierte die Verfügungsbeklagte ihre Tarifforderung. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Anlage 16 zur Klageschrift (Bl. 172ff. d.A.) Bezug genommen.

Am 02.05.2022 gab die Verfügungsbeklagte bekannt, dass sich eine überwältigende Mehrheit ihrer Mitglieder in einer Urabstimmung für einen unbefristeten Streik ausgesprochen habe. Sie rief daraufhin die Beschäftigten der sechs H. zu einem „Erzwingungsstreik“ auf. Der Streik dauert seit dem 04.05.2022 an. Am 20.05.2022 wurden Gespräche zwischen der Verfügungsbeklagten, der Landesregierung und den sechs H. aufgenommen. Seitdem fanden zwischen den Beteiligten, der Verfügungsbeklagten und den sechs nordrhein-westfälischen O., an 12 Tagen Verhandlungen über einen Entlastungstarifvertrag statt. Hierzu wurden fünf Arbeitsgruppen gebildet. Am 09.06.2022 legten die H. erste konkrete Angebote vor.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Streikforderung sei jedenfalls teilweise zu unbestimmt. Selbst im Schreiben vom 01.05.2022 seien Teile der Streikforderung nicht hinreichend konkretisiert.

Die die Ausbildung betreffenden Forderungen seien mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar, nicht tariflich regelbar und könnten nicht Gegenstand eines Arbeitskampfes sein. Es gebe eine abschließende gesetzliche Regelung. Die Tarifparteien könnten kein anderes alternatives Normsystem schaffen. Die geforderten Tarifregelungen zum Verhältnis von Lehrern zu Schülern/Auszubildenden sowie zum Zeitanteil für die Praxisanleitung seien mit dem PflegeberufeG und dem ATA-OTO-Gesetz nicht vereinbar. Das gesetzgeberische Ziel, im Interesse der Ausbildungskapazitäten nur ein bestimmtes Verhältnis zuzulassen, würde konterkariert. Gleiches gelte für die in § 22 Abs. 3 Nr. 2 ATO-OTA-Gesetz vorgesehene Verhältniszahl. Auch gelte entsprechendes für die Forderung nach einem höheren Zeitanteil im praktischen Einsatz für eine qualifizierte Praxisanleitung. Schließlich stehe dem Streik aktuell die tarifliche Friedenspflicht entgegen. § 1 Abs. 2 TVA-L Gesundheitsberufe und § 1 Abs. 3 TVA-L Pflege regelten ausdrücklich, dass die jeweils einschlägigen gesetzlichen Vorschriften Geltung beanspruchten, solange der Tarifvertrag nichts anderes regle.

Entsprechendes gelte für die Forderungen zur Mindestbesetzung. Diese sei nicht tariflich regelbar, jedenfalls aber nicht im Wege des Arbeitskampfes erzwingbar. Dem stehe entgegen, dass ein funktionsfähiges Krankenhauswesen zu gewährleisten sei. In Bezug auf Mindestbesetzungen für den Pflegebereich von Krankenhäusern sei gesetzlich und verordnungsrechtlich mit den §§ 137i, 137j SGB V und der Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung seit 2017 ein austariertes System von Pflegepersonaluntergrenzen geschaffen worden.

Der streikweisen Durchsetzung der Forderungen nach Mindestbesetzungsregeln/einem Belastungsausgleich stehe außerdem die aus dem geltenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) folgende Friedenspflicht entgegen. Der TV-L enthalte vielfältige und abschließende Regelungen zum Ausgleich besonderer Belastungen. Außerdem hätten die Beschäftigten im Pflegebereich in der im November 2021 beendeten Tarifrunde gerade mit Blick auf die Belastungen erhebliche Vergütungserhöhungen erhalten. Die Verfügungsbeklagte verlange nun eine Beseitigung bereits besonders honorierter Belastungen. Unabhängig davon seien die Forderungen nicht erstreikbar. Angesichts bestehender gesetzlicher Regelungen seien quantitative Mindestbesetzungsregelungen nicht erzwingbar, jedenfalls aber nicht erstreikbar. Nur die Krankenhäuser selbst könnten die Stationen stärker besetzen als gesetzlich vorgesehen. Deswegen sei aber noch kein Arbeitskampf um eine stärkere Besetzung zulässig. Dies sei durch gewichtige, kollidierende Gemeinwohlbelange gerechtfertigt.

Aufgrund der Dauer und der Intensität habe der Streik mittlerweile die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit überschritten. Seit nunmehr mehr als fünf Wochen beeinträchtige die Verfügungsbeklagte massiv den Betrieb der H. in Nordrhein-Westfalen, so dass auch Querüberweisungen nicht mehr möglich seien. Der Minimalbetrieb, zu dem die Streiks aufgrund der geltenden Notdienstvereinbarung führten, hätte gravierende gesundheitliche Nachteile für schwerkranke Patienten, die auf Behandlungen warten, zur Folge. Operationen krebskranker, herzkranker oder unfallchirurgischer Patienten könnten nicht weiter verschoben werden, ohne die Gefahr gefährlicher Gesundheitsschädigungen unvertretbar zu erhöhen. Der Rückstau der Patienten, die unbedingt behandelt werden müssten, habe ein nicht mehr hinnehmbares Ausmaß angenommen. Nachhaltige Schäden für Leben und Gesundheit könnten nicht mehr ausgeschlossen werden.

Sie verfüge über 1300 Betten. Zu Beginn seien 66 Betten streikbedingt gesperrt worden, Ende Mai seien es ca. 200 Betten gewesen. Von den 40 OP-Sälen stünden nur noch 16 bis 19 zur Verfügung. Seit Beginn des Streiks seien monatlich etwa 800 Operationen weniger durchgeführt worden (statt 4300 3536 im Mai). In der Klinik für N. hätten 65 Operationen verschoben werden müssen, 51 einmal, 11 zweimal und 3 dreimal. Mit jeder zeitlichen Verzögerung steige das Risiko eines Schadens an Gesundheit und Leben der schwer herzerkrankten Patienten. Alle streikbedingt verschobenen Operationen müssten nach Abschluss des Streiks nachgeholt werden. Die Warteliste werde immer länger. Neben lebenswichtigen Operationen drohe zB. bei onkologischen Operationen sowie bei Herzerkrankungen, die keine Notfälle darstellten, eine Verschlechterung der Situation bzw. eine Vergrößerung des Tumors. Auch die Diagnostik von seltenen/unklaren Erkrankungen sei streikbedingt ausgesetzt, was die rechtzeitige Einleitung einer Therapie erschwere. Um den Behandlungsstau in einem medizinisch vertretbaren Zeitraum wieder abbauen zu können, sei eine sofortige Aufnahme des vollen Betriebs erforderlich.

Außerdem weigerten sich Vertreter der Verfügungsbeklagten selbst in nach fachlicher Einschätzung dringenden und sofort behandlungsbedürftigen Fällen, das erforderliche Pflegepersonal im Rahmen der Notdienstvereinbarung zur Verfügung zu stellen. In der Clearingstelle sei aufgrund der paritätischen Besetzung kein fachliches, ärztliches Letztentscheidungsrecht gegeben, obwohl die medizinische Dringlichkeitsbeurteilung eine ärztliche Kernaufgabe sei. Allein am 09.06.2022 habe die Verfügungsbeklagte zu Unrecht und unter Verkennung medizinischer Notwendigkeiten gegen die Aufforderung der behandelnden Ärzte und der Klinikleitung die Zurverfügungstellung von qualifiziertem Personal verweigert, so dass sich die Ärzte entschlossen hätten, anderes, nicht passend qualifiziertes Personal heranzuziehen.

Das S. sei schon unter normalen Bedingungen voll ausgelastet. Es bestünden Wartelisten. Nun drohe aber eine Unterversorgung. Durch den Streik stünden nun über 900 Patienten auf der Warteliste. Das Notdienstniveau des ersten Streiktages genüge an späteren Streiktagen nicht mehr.

Sie schätze schließlich, dass sie in der Zeit vom 04.05.2022 bis 08.06.2022 Erlösausfälle iHv. 7,5 Mio. Euro erlitten habe.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, den Streikaufruf, in dem die Verfügungsbeklagte Arbeitnehmer der Verfügungsklägerin zu Streiks in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. vom 11. bis 17.06.22 aufgerufen hat, unverzüglich zu widerrufen;

2. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer der Verfügungsklägerin zu Streiks, Warnstreiks oder sonstigen Arbeitskampfmaßnahmen zur Durchsetzung eines Tarifvertrags „Entlastung“ bis zum 30.09.2023 (hilfsweise bis zu einem vom Gericht nach seinem Ermessen gem. §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 938 ZPO zu bestimmenden Datum), längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. aufzurufen oder solche Arbeitskampfmaßnahmen in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. durchzuführen oder durchführen zu lassen;

hilfsweise zu 2: der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer der Verfügungsklägerin zu Streiks, Warnstreiks oder sonstigen Arbeitskampfmaßnahmen für die Forderung nach

- Festlegung von Mindestpersonalausstattungen für Stationen und Bereiche;

- Vereinbarung eines Verfahrens zur Feststellung von Belastungssituationen und entsprechende Regelungen zum Belastungsausgleich, wenn tarifvertragliche Vorgaben nicht eingehalten werden (sog. Sanktionsregelungen);

- Mehr Zeit für Qualität in der Ausbildung – für Auszubildende und Praxisanleiter*innen, zB dadurch, dass Praxisanleiter*innen für die Zeit der Anleitung freigestellt werden und Auszubildende nicht mehr zur Kompensation von Personalengpässen herangezogen werden dürfen.

bis zum 30.09.23 (hilfsweise bis zu einem vom Gericht nach seinem Ermessen gem. §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 938 ZPO zu bestimmenden Datum), längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsachen, in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. aufzurufen oder solche Arbeitskampfmaßnahmen in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. durchzuführen oder durchführen zu lassen;

höchst hilfsweise zu 2: der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer der Verfügungsklägerin zu Streiks, Warnstreiks oder sonstigen Arbeitskampfmaßnahmen zur Durchsetzung der im Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 01.05.2022 genannten Tarifforderung bis zum 30.09.2023 (hilfsweise bis zu einem vom Gericht nach seinem Ermessen gem. §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 938 ZPO zu bestimmenden Datum), längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsachen, in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. aufzurufen oder solche Arbeitskampfmaßnahmen in den Betriebsstätten der Verfügungsklägerin in L. durchzuführen oder durchführen zu lassen.

3. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflichten gemäß Ziffer 2 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, anzudrohen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Verfügungsklage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Streik sei rechtmäßig. Die Streikforderungen seien hinreichend bestimmt. Entlastungstarifverträge, die quantitative Besetzungsregeln enthielten, seien hochgradig kompliziert und müssten austariert werde. Es müsse kein annahmefähiger Tarifvertragsentwurf vorgelegt werden. Die Ziele seien klar beschrieben worden.

Die Streikforderungen seien auch mit den gesetzlichen Regelungen vereinbar. Diese schlössen ein Tätigwerden der Tarifvertragsparteien nicht aus. Günstigere Regelungen seien bei Mindestregelungen regelmäßig möglich und wünschenswert.

Auch stehe die Friedenspflicht den geforderten tariflichen Regelungen nicht entgegen. Die Regelungen in § 1 TVA-L Pflege und TVA-L Gesundheit führten nicht dazu, dass von abschließenden tariflichen Regelungen auszugehen sei. Sie enthielten lediglich einen Verweis auf die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften. Auch der TV-L enthalte keine abschließende Regelung der hier in Rede stehenden Regelungsgegenstände. Es gehe schließlich nicht darum, die Arbeitsleistung der in der Pflege Beschäftigten zu verringern, um so in den Genuss einer höheren Vergütung zu gelangen. Es gehe um die Vereinbarung kollektiver Schutzmaßnahmen. Auch sei es fraglich, ob die Verfügungsklägerin sich überhaupt auf eine entgegenstehende Friedenspflicht berufen könnte, nachdem sie bereits mehrere Wochen verhandelt und konkrete Angebote vorgelegt habe.

Die Verfügungsbeklagte ist ferner der Auffassung, dass quantitative Besetzungsregelungen im Gesundheitswesen nicht nur tariflich regelbar, sondern auch erstreikbar seien. Die im SGB V enthaltenen Regelungen schränkten die Koalitionsfreiheit ebenfalls nicht ein. Diese dienten der Patientensicherheit und Behandlungsqualität und nur mittelbar dem Arbeitsschutz. Die tariflichen Forderungen zielten auf den Schutz des einzelnen Beschäftigten vor Überlastung ab.

Der Streik sei auch verhältnismäßig. Mit Mail vom 25.05.2022 habe sie in Erwartung des Beginns der Tarifverhandlungen den sechs H. zugesagt, Notdienste oberhalb des in den Notdienstvereinbarungen geregelten Notdienstes zu gewährleisten, um va. auch auf die Problematik des Aufschubs vormalig elektiver Operationen etc. reagieren zu können. Sie habe der Verfügungsklägerin damit von sich aus anstelle der einvernehmlich laut Notdienstvereinbarung geregelten 14 OP-Säle nunmehr den Betrieb von 16 OP-Sälen gewährleistet. Außerdem werde die Vereinbarung nicht statisch gelebt. Sie bessere streiktäglich aufgrund der angemeldeten weiteren Notfälle den Notdienst nach und übertreffe die bereits angepasste Notdienstvereinbarung bei weitem, was sich der erstellten Liste, Bl. 15 der Klageerwiderung (Bl. 230 d.A.), entnehmen lasse. An keinem einzigen Streiktag seien nicht mindestens 7 oder bis zu 14 weitere OP-Saal-Kapazitäten im Rahmen der OP/Clearinggespräche zugesagt worden. Dies gelte auch für den 09.06.2022. An diesem Tag sowie am 10.06.2022 hätte erstmals keine Einigung erzielt werden können. Die Verfügungsklägerin habe im Übrigen mit etwa 3536 Operationen im Mai 2022 82,23% der sonst vorgenommenen monatlichen Operationen durchführen können. Es habe bisher auch keinen Versuch der Verfügungsklägerin zu einer Nachverhandlung der Notdienstvereinbarung gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Die zulässige Verfügungsklage ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin kann weder verlangen, dass die Verfügungsbeklagte ihren Aufruf zu Streik für die Zeit vom 11. bis zum 17.06.2022 widerruft noch, dass sie zu Arbeitskampfmaßnahmen zur Durchsetzung eines Tarifvertrags Entlastung oder für die in den Hilfsanträgen zum Antrag zu 2) umschriebenen Tarifforderungen aufruft oder solche Arbeitskampfmaßnahmen durchführt oder durchführen lässt.

Die zulässige Verfügungsklage ist mit allen Anträgen unbegründet. Es fehlt am Vorliegen eines Verfügungsanspruchs.

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I. Es entspricht ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung auch im Bereich des Arbeitskampfrechts in Betracht kommt (statt aller: Hessisches LAG 3. September 2021 – 16 SaGa 1046/21 – juris mwN.; LAG Hamm 13. Juli 2015 – 12 SaGa 21/15 – juris; Frieling/Jacobs/Krois § 11 Rdnrn. 3ff.; Kissel § 65 Rn. 4).

Dabei erfordert auch ein Antrag auf Unterlassung einer Streikmaßnahme im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund. Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen ist nach ebenfalls ganz herrschender Meinung ein strenger Maßstab anzulegen, da jede gerichtliche Maßnahme die Kampfparität zwischen den am Arbeitskampf Beteiligten verschiebt und eine Unterlassungsverfügung, die auf den Abbruch eines laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Streiks gerichtet ist, einer Befriedigungsverfügung gleichkommt. Denn sie nimmt die Hauptsache regelmäßig vorweg, da Streiks üblicherweise nur eine temporäre Erscheinung sind und daher nicht nachgeholt werden können (LAG Hamm 13. Juli 2015- 12 SaGa 21/15 – juris). Mit Blick auf die besondere Bedeutung des Streikrechts (Art. 9 Abs. 3 GG) sowie die bei einem Arbeitskampfgeschehen oftmals schwierigen und komplexen Fragestellungen wird nach zum Teil vertretener Auffassung daher verlangt, die Streikmaßnahme müsse offensichtlich rechtswidrig sein, während die Gegenmeinung es ausreichen lässt, dass die Streikmaßnahme (lediglich) rechtswidrig ist (zum Streitstand Frieling/Jacobs/Krois § 11 Rdnrn. 34ff.). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist damit jedenfalls, dass die Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfes oder der einzelnen Arbeitskampfmaßnahmen dargelegt und glaubhaft gemacht wird.

Dabei sind schwierige, höchstrichterlich nicht entschiedene Rechtsfragen einer Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren regelmäßig nicht zugänglich, sondern müssen gegebenenfalls in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden (Hessisches LAG 16. November 2019 – 16 SaGa 1304/19 – juris; 7. November 2014 – 9 SaGa 1496/14 – juris). Anders ausgedrückt: die Rechtswidrigkeit soll allein aufgrund einer eindeutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festgestellt werden können, rechtsfortbildende Überlegungen sollen nicht angestellt werden können (LAG Baden-Württemberg 3. August 2016 – 4 SaGa 2/16 - juris).

Der Anspruch auf Unterlassung einer Streikmaßnahme folgt grundsätzlich aus den §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 14 GG. Das Recht des Betriebsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB deliktisch geschützt (vgl. BAG 26. Juli 2016 – 1 AZR 160/14 – juris; 22. September 2009 – 1 AZR 972/08 – juris). Es ist auf die ungestörte Betätigung und Entfaltung des von dem Betriebsinhaber geführten Betriebs gerichtet und umfasst alles, was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Betriebs als bestehender Einheit ausmacht. Es handelt sich bei dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb um einen „offenen Tatbestand“, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessenssphäre ergeben (vgl. BAG 22. September 2009 – 1 AZR 972/08 – juris).

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II. Ausgehend von diesen Grundsätzen steht der Verfügungsklägerin weder für den Antrag zu 1) noch für den Antrag zu 2), auch nicht für die Hilfsanträge, ein Verfügungsanspruch zur Seite. Ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nicht verletzt. Der derzeit laufende Streik und etwaige zukünftige Arbeitskampfmaßnahmen, die die Durchsetzung der auch aktuell in Rede stehenden Tarifforderungen zum Gegenstand haben, sind nicht rechtswidrig.

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1. Die Verfügungsklage richtet sich mit dem Antrag zu 1) auf den Widerruf des aktuellen Streikaufrufs für die Zeit vom 11. bis zum 17.06.2022. Damit möchte die Verfügungsklägerin erreichen, dass die Verfügungsbeklagte das anstehende, derzeit laufende Streikgeschehen durch eine Erklärung an ihre streikenden Mitglieder unterbindet. In dieser Form macht die Verfügungsklägerin einen Beseitigungsanspruch geltend, der ebenfalls Rechtsfolge eines aus § 823 Abs. 1 iVm. § 1004 BGB begründeten Anspruchs sein kann. Dabei überlässt sie der Verfügungsbeklagten, wie diese einen etwaigen Widerruf zu erklären hat. Die übrigen Anträge richten sich bereits auf eine Unterlassung künftiger Arbeitskampfmaßnahmen.

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2. Ob die Verfügungsklägerin als Anstalt des öffentlichen Rechts für sich das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Anspruch nehmen kann, kann letztlich dahinstehen. Zwar trifft es zu, dass nach der Rechtsprechung des BAG (26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 – juris) öffentlich beherrschte Unternehmen der Privatwirtschaft in adäquater und weithin gleichberechtigter Weise wie Private die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung nutzen und am privaten Wirtschaftsverkehr teilnehmen können und daher, wenn sich diese Teilnahme im Wege einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung vollzieht, in Bezug auf Eingriffe, die sich gegen ihre wirtschaftliche Betätigung richten, nicht weniger schutzwürdig sind als Private. Dies gilt aber ausdrücklich nur für privatrechtliche Unternehmen. Allerdings wäre die Verfügungsklägerin, auch wenn sie Inhaberin eines solchen Rechts wäre, durch den Streik der Verfügungsbeklagten nicht in diesem Recht verletzt.

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3. Ebenso kann offen bleiben, welcher der oben dargelegten Prüfungsmaßstäbe zugrunde zu legen ist. Nach Auffassung der Kammer ist der von der Verfügungsbeklagten organisierte Streik nicht rechtswidrig und damit erst recht nicht offensichtlich rechtswidrig.

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4. Nicht rechtswidrig sind Eingriffe in den Gewerbebetrieb, wenn sie als Arbeitskampfmaßnahmen zulässig sind (vgl. BAG 22. September 2009 – 1 AZR 972/08 – juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts schützt das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG zum einen den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. Geschützt ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - juris; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - juris).

Das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist jedoch nicht uneingeschränkt gewährt. Es kann insbesondere durch andere verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter eingeschränkt werden. Es unterliegt damit zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohnbelangen Schranken, wenn diesen ein gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang zukommt (vgl. BVerfG 06.02.2007 - 1 BVR 978/05- juris; 14.11.1995 - 1 BVR 601/92 – juris). In jeden Fall bedarf es eines verhältnismäßigen Ausgleichs (sog. praktische Konkordanz) beider geschützten Interessen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - juris). Zentraler Maßstab für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit eines Streiks ist mithin der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - juris).

a) Der Streik ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil es sich bei dem von der Verfügungsklägerin betriebenen S. um eine Einrichtung der Daseinsvorsorge handelt.

Auch ein Streik in einem Unternehmen der sog. Daseinsvorsorge ist nach zutreffender Auffassung nicht von vornherein unzulässig. Ein solches „Streikverbot“ wäre mit der in Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht zu vereinbaren (LAG F.-Brandenburg 24. Juni 2015 – 26 SaGa 1059/15 – juris; Hessisches LAG 7. November 2014 – 9 SaGa 1496/14 – juris). Teilweise wird im Schrifttum für Betriebe der Daseinsvorsorge eine „verschärfte“ Verhältnismäßigkeitsprüfung gefordert (vgl. Sittard, ZTR 2008, 178, 180; zum Ganzen ausführlich: Hessisches LAG 7. November 2014 – 9 SaGa 1496/14 - juris). Der „allgemeine“ Verhältnisgrundsatz bietet indes nach wiederum zutreffender Auffassung, der sich die Kammer anschließt, ausreichend Möglichkeit, dafür Sorge zu tragen, dass auch die Interessen Dritter im Rahmen einer Streikmaßnahme ausreichend gesichert werden (so zutreffend Hessisches LAG 7. November 2014 – 9 SaGa 1496/14 – juris; LAG F.-Brandenburg 24. Juni 2015 – 26 SaGa 1059/15 – juris; Korinth J Rdn. 30; Frieling/Jacobs/Krois § 4 Rdn. 249ff.).

b) Der Streik ist auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig. Die Verfügungsbeklagte hat die Streikziele in ihrem Schreiben vom 01.05.2022 hinreichend bestimmt formuliert. Ihre Tarifforderungen verfolgen tariflich regelbare Ziele und verstoßen nicht gegen Gesetzesrecht. Dem Streik steht nicht die tarifliche Friedenspflicht entgegen. Er ist schließlich verhältnismäßig, insbesondere auch angemessen.

aa) Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Verfügungsklägerin, die Tarifforderungen der Verfügungsbeklagten seien nicht hinreichend bestimmt. Die Verfügungsklägerin stellt zu strenge Anforderungen an diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für einen Streik.

Die Kampfziele müssen nach hM. so klar formuliert sein, dass die Gegenseite sinnvoll reagieren kann und auch eine Rechtmäßigkeitskontrolle möglich ist. Nicht erforderlich ist hingegen, dass diese so präzise formuliert sind, dass sie mit einem bloßen „ja“ angenommen werden könnten oder dass damit gar ein Tarifabschluss zustande käme (LAG F.-Brandenburg 24. Juni 2015 - 26 SaGA 1059/15 – juris; ErfK/Linsenmeier Art. 9 GG Rn. 117; Frieling/Jacobs/Krois § 4 Rdn. 22ff.). Es bedarf also keiner Formulierung der Streikziele in Form eines Entwurfs des abzuschließenden Tarifvertrags. Der Kampfgegner muss entscheiden können, ob er sich einem rechtmäßigen oder rechtswidrigen Streik ausgesetzt sieht (Frieling/Jacobs/Krois aaO.).

Diesen Anforderungen genügt die Verlautbarung der Streikziele der Verfügungsbeklagten im Schreiben vom 01.05.2022. Dort legt sie auf vier Seiten dar, welche Personalausstattung in welchen Bereichen (Operationssaal, Intensivstation, Innere Normalstation usw.) gelten solle, aufgrund welcher Belastungssituationen ein Ausgleich in Form einer Freischicht erfolgen soll, welchen Zeitanteil die Praxisanleitung konkret in der Ausbildung einnehmen und wie das Verhältnis der Praxisanleitenden zu den Auszubildenden/Studierenden sein soll. Zutreffend ist, dass die Verfügungsbeklagte die genannten Bereiche als beispielhaft bezeichnet, die Aufzählung der belastenden Situationen nicht abschließend ist und nicht näher konkretisiert wird, welche Bereiche mit nicht messbaren Verhältnissen gemeint sein könnten. Dies führt indes nicht zur Unbestimmtheit der Forderungen. Der Tarifpartner kann – ebenso wie die nachrichtlich informierte Verfügungsklägerin - diesen Schreiben ohne weiteres entnehmen, welche tariflichen Regelungen die Verfügungsbeklagte im einzelnen – zT. mit sehr konkreten Angaben versehen - erstrebt, in welchen Bereichen sie mit welchem Inhalt tätig werden will. Soweit die Verfügungsbeklagte dabei zT. anmerkt, es handele sich um nicht abschließende oder nur beispielhafte Angaben, so wird doch deutlich, in welchem inhaltlichen Zusammenhang zusätzliche Regelungen stehen sollen. Gerade der Verfügungsklägerin musste klar sein, welcher Art weitergehende Regelungen sein sollten. Denn es wird daraus jedenfalls auch deutlich, dass keine in einem völlig anderen Sachzusammenhang stehenden Forderungen erhoben werden sollen. Überdies ist den Beteiligten bekannt, dass bereits in anderen Kliniken in Deutschland sog. Entlastungstarifverträge mit der Verfügungsbeklagten geschlossen wurden. Welchen Inhalt diese haben und dass der nunmehr für Nordrhein-Westfalen in Rede stehende Tarifvertrag einen ähnlichen haben soll, liegt auf der Hand. Dem Sozialpartner wurde durch das Schreiben vom 01.05.2022 deutlich vermittelt, mit welchem Inhalt er Verhandlungen führen sollte, um einen möglichen Arbeitskampf zu verhindern. Zugleich kann er – wie es ja auch die Verfügungsklägerin macht – einschätzen und prüfen, ob die mitgeteilten Streikforderungen rechtmäßig sind.

bb) Die Verfügungsbeklagte verfolgt mit ihren Streikforderungen auch insoweit tariflich regelbare Ziele, als diesen nicht gesetzliche Regelungen entgegenstehen.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, sowohl den für den Bereich Ausbildung erhobenen Forderungen als auch den für den Bereich Mindestbesetzungsregeln stünden gesetzliche Regelungen entgegen, die abschließend seien und daher ein Tätigwerden der Tarifvertragsparteien ausschlössen. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Den von der Verfügungsklägerin genannten Vorschriften ist nicht zu entnehmen, dass sie für die Arbeitnehmer günstigere Regelungen nicht zuließen.

Soweit die Regelungen des PflegeberufeG und des ATO-OTA-G sowie das ergänzende nordrhein-westfälische Landesgesetz konkrete Regelungen zum Verhältnis Lehrer/Schüler/Auszubildende enthalten, handelt es sich dabei um gesetzliche Mindeststandards, die überschritten werden können und zwar nicht nur durch den Normadressaten selbst, sondern auch durch die Tarifvertragsparteien.

Es entspricht grundsätzlicher gesetzlicher Regelungstechnik, dass Gesetze lediglich Mindestbedingungen vorsehen. Sollen diese gesetzlichen Mindeststandards durch den Normadressaten und/oder die Tarifvertragsparteien unterschritten werden können, enthält das Gesetz eine ausdrückliche Öffnungsklausel. Hingegen ist die Regelung günstigerer Bedingungen grundsätzlich und auch ohne ausdrückliche Ermächtigung zulässig. Den von der Verfügungsklägerin zitierten Gesetzen lässt sich – was auch durchaus unüblich wäre - nicht entnehmen, dass günstigere Regelungen nicht getroffen werden können. Das PflegeberufeG und das ATA-OTO-G ermächtigen zwar den Landesgesetzgeber, für eine Übergangszeit ungünstigere Regelungen zu treffen. Warum dies ausschließen soll, dass die Tarifvertragsparteien günstigere Regelungen schaffen, erschließt sich der Kammer nicht. Dass die praktische Umsetzung tariflicher Forderungen möglicherweise auf Schwierigkeiten stößt, wie etwa im Streitfall die geforderte Mindestbesetzung oder das Verhältnis Ausbilder/Auszubildender wegen Personalmangels, schränkt nicht die Tarifautonomie ein. Die Beurteilung dessen, was praktisch durchführbar ist und was nicht und die daraus abgeleitete Folgerung, dass mangels praktischer Umsetzbarkeit eine tarifliche Einigung nicht möglich ist, liefe immer auf eine unzulässige Tarifzensur hinaus, wobei noch nicht einmal ersichtlich ist, wer diese vornehmen dürfte. Gesetzlich detailliert austarierte Systeme können daher von den Tarifparteien, um günstigere Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, in anderer Weise geregelt werden, so lange sich dem Gesetz nichts Gegenteiliges entnehmen lässt.

Auch das PflegeberufeG selbst redet in § 9 Abs. 3 von Mindestanforderungen. Es ermächtigt zwar ausdrücklich den Landesgesetzgeber, über diese hinauszugehen. Dies schließt aber – wie die Verfügungsbeklagte zutreffend ausführt – ein Tätigwerden der Tarifvertragsparteien nicht aus, sondern hat seinen Grund in der an sich allein gegebenen Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Anderes lässt sich auch nicht den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen.

Die angestrebten Regelungen unterfallen auch der Tarifautonomie. Die Verfügungsbeklagte fordert eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen. Sowohl die Mindestbesetzungsregelungen als auch die Regelungen zum Ausgleich besonderer Belastungen als auch die Regelungen zur Ausbildung betreffen unmittelbar die Arbeits- und Ausbildungsbedingungen der Arbeitnehmer und Auszubildenden.

Die zitierten gesetzlichen Regelungen zur Mindestbesetzung haben demgegenüber primär den Schutz der Patienten und die Sicherung der Behandlungsqualität zum Ziel, was sich – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – auch daran zeigt, dass sie im Fall der tatsächlichen Unterschreitung keine Ausgleichsregelungen für Arbeitnehmer, sondern lediglich Folgen für den Einrichtungsbetreiber vorsehen. Die Verfügungsbeklagte strebt hingegen Regelungen an, die primär dem Arbeits- und Gesundschutz der in der Pflege Beschäftigten dienen sollen.

Schließlich bedarf es keiner ausführlichen Diskussion mehr darüber, ob quantitative Besetzungsregeln tariflich regelbar sind. Insoweit schließt sich die erkennende Kammer der Argumentation des LAG F.-Brandenburg (24. Juni 2015 - 26 SaGa 1059/15 – juris mwN. zur Rspr. des BAG; s. außerdem Frieling/Jacobs/Krois § 4 Rdnrn. 65ff.) an, demzufolge sich der Regelungsauftrag des Art. 9 Abs. 3 GG immer dann, wenn sich die wirtschaftliche und soziale Seite einer unternehmerischen Maßnahme nicht trennen lassen, zwangsläufig mit auf die Steuerung der unternehmerischen Sachentscheidung bezieht. Die tarifvertragsfreie Unternehmensautonomie geht nicht so weit, dass die Gewerkschaften darauf beschränkt sind, nur soziale Folgewirkungen unternehmerischer Entscheidungen zu regeln. Das macht deutlich, dass es einen durch einen Arbeitskampf durchsetzbaren Einfluss auf die Arbeitsintensität gibt, der insbesondere auch nicht darauf beschränkt ist, eine (noch) weitere Arbeitsverdichtung zu verhindern, sondern es auch ermöglicht, Entlastungsregeln zu verlangen.

cc) Die Verfügungsbeklagte verstößt mit dem Streik für einen Tarifvertrag Entlastung auch nicht gegen die tarifliche Friedenspflicht.

(1) Mit dem Abschluss eines Tarifvertrags und der sich daraus ergebenden Friedenspflicht begründen die Tarifvertragsparteien regelmäßig eine Beschränkung ihrer Arbeitskampffreiheit. Deren sachliche Reichweite ist durch Auslegung der tariflichen Regelungen zu ermitteln. Haben die Tarifvertragsparteien eine bestimmte Sachmaterie erkennbar umfassend geregelt, ist davon auszugehen, dass sie diesen Bereich der Friedenspflicht unterwerfen und für die Laufzeit des Tarifvertrags die kampfweise Durchsetzung weiterer Regelungen unterbinden wollten, die in einem sachlichen inneren Zusammenhang mit dem befriedeten Bereich stehen. Diese relative Friedenspflicht ist - auch ohne besondere Vereinbarung - dem Tarifvertrag als einer Friedensordnung immanent. Mit Ablauf der vereinbarten Dauer oder der Kündigungsfrist für eine tarifliche Bestimmung endet die mit ihr verbundene relative Friedenspflicht für die beteiligten Tarifvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien können die Reichweite der Friedenspflicht aber auch gesondert vereinbaren und auf Sachmaterien beziehen, die nicht tarifvertraglich geregelt sind oder mit der Regelungsmaterie in keinem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG – 1 AZR 160/14 – juris).

(2) Im Streitfall stehen die angestrebten Tarifregelungen weder im Widerspruch zu der durch die laufenden Tarifverträge TV-L oder den Ausbildungstarifverträgen begründeten relativen Friedenspflicht. Noch begründen diese Tarifverträge eine absolute Friedenspflicht.

Unstreitig enthalten die laufenden Tarifverträge keinerlei Regelungen, die den Streikforderungen, wenn auch auf niedrigerem Niveau, entsprechen. Sie stehen aber auch nicht in ihrer durch Auslegung zu ermittelnden sachlichen Reichweite den geforderten Regelungen entgegen. Die Verfügungsklägerin verweist darauf, dass der TV-L eine besondere Entgelt-Tabelle für Pflegekräfte sowie zahlreiche Regelungen über zusätzliche Leistungen für besondere Belastungen vorsieht. Dass diese Entgeltregelungen abschließenden Charakter hätten und den vorliegend von der Verfügungsbeklagten beabsichtigten entgegenstünden, ist nicht ersichtlich. Die Streikforderungen zu den Mindestbesetzungsregeln zielen darauf ab, vorbeugend besondere Belastungen für die Beschäftigten in der Pflege zu verhindern. Die tariflich geregelten Entgeltvorschriften, die im Übrigen nicht den Fall der Unterschreitung gesetzlicher Mindestbesetzungen vorsehen, greifen demgegenüber erst, wenn eine besondere Belastung eingetreten ist und zielen auf deren nachträglichen Ausgleich ab. Sicherlich bewirkt der Umstand, dass besondere Belastungen nachträglich monetär besonders auszugleichen sind, auch, dass der Arbeitgeber - sofern überhaupt möglich - versuchen wird, die Belastungen erst gar nicht entstehen zu lassen, so dass die bestehenden Regelugen zT. auch einen vorbeugenden (Reflex-)Charakter haben. Darauf zielen sie indes nicht ab und können dies z.T. – wie zB. Zulagen für einen Einsatz in der Intensivmedizin, im Schichtsystem uä. – auch gar nicht.

Die Kammer schließt sich daher auch insoweit dem LAG F.-Brandenburg (26. Juni 2015 - 26 SaGa 1059/15 – juris) an. Danach geht es bei den angestrebten tariflichen Regelungen eindeutig um Überlastungsschutz mit dem Ziel der Anpassung der Arbeitsintensität an die psychischen und physischen Möglichkeiten der Belegschaftsmitglieder, dh. an das Leistbare, und nicht um eine höhere Vergütung für geleistete Arbeit. Daraus, dass sich Maßnahmen im Rahmen des Überlastungsschutzes auch notwendig wirtschaftlich auswirken müssen, kann nicht abgeleitet werden, dass sich die Tarifvertragsparteien bei Abschluss der Verträge darüber einig waren, dass auch der Gesundheitsschutz abschließend geregelt werden sollte. Das Streikziel setzt an der Beeinflussung der konkreten Arbeitsdichte an. Dieses Streikziel hat zwar als Reflex eine Kostensteigerung zur Folge, zielt aber nicht auf eine höhere Vergütung ab. Es geht der Verfügungsbeklagten gerade nicht darum, die Arbeitsleistung zu verringern, um den Belegschaftsmitgliedern für die Arbeitsleistung eine höhe Vergütung zu verschaffen.

Darüber hinaus ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass die vorliegend in Rede stehenden Streikforderungen bereits Gegenstand der vorangegangenen Tarifrunde waren und mit den derzeit laufenden Tarifverträgen – ohne ausdrückliche Regelung – erledigt werden sollten.

Schließlich spricht nichts dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit den Regelungen in § 1 Abs. 2 TVA-L Gesundheitsberufe und § 1 Abs. 3 TVA-L Pflege sogar eine absolute Friedenspflicht im Hinblick auf alle gesetzlich geregelten Materien vereinbaren wollten. Hätten die Tarifvertragsparteien eine so weitgehende Regelungsschranke vorsehen wollen, bedürfte es weiterer Anhaltspunkte. Die so gewählte Formulierung belegt daher nur, dass die Tarifvertragsparteien im Übrigen rein deklaratorisch auf die Geltung der einschlägigen Gesetze hinweisen.

dd. Der Streik ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig.

(1) Das Abwägungspostulat der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional bzw. verhältnismäßig im engeren Sinn) eingesetzt worden ist (vgl. BAG 11. Mai 1993 - 1 AZR 649/92 - juris; 12. März 1985 - 1 AZR 636/82 - juris).

Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des Kampfziels gefördert werden kann. Dabei kommt den einen Arbeitskampf führenden Koalitionen eine Einschätzungsprärogative zu. Sie haben einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob eine Arbeitskampfmaßnahme geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben. Die Einschätzungsprärogative ist Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel. Sie betrifft grundsätzlich nicht nur die Frage, welches Kampfmittel eingesetzt wird, sondern auch, wem gegenüber dies geschieht (BAG 18. Februar 2003 - 1 AZR 142/02 - juris). Nur wenn das Kampfmittel zur Erreichung des zulässigen Kampfziels offensichtlich ungeeignet ist, kann eine Arbeitskampfmaßnahme aus diesem Grund für rechtswidrig erachtet werden (BVerfG 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - juris).

Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nach der Beurteilung der den Arbeitskampf führenden Koalition nicht zur Verfügung stehen. Auch insoweit umfasst deren Betätigungsfreiheit grundsätzlich die Einschätzung, ob sie zur Erreichung des verfolgten Ziels das gewählte Mittel für erforderlich oder andere Mittel für ausreichend erachtet (vgl. dazu auch BAG 21. Juni 1988 - 1 AZR 651/86 - juris). Die Grenze bildet auch hier der Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt dann vor, wenn es des ergriffenen Kampfmittels zur Erreichung des Ziels - etwa deshalb, weil der Gegner dazu erkennbar ohnehin bereit ist - offensichtlich nicht bedarf.

Verhältnismäßig im engeren Sinn (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt. Insoweit steht einer Arbeitskampfpartei keine Einschätzungsprärogative zu, geht es doch hierbei nicht um eine tatsächliche Einschätzung, sondern um eine rechtliche Abwägung. Allerdings ist bei dieser stets zu beachten, dass es gerade das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben. Unverhältnismäßig ist ein Arbeitskampfmittel daher erst, wenn es sich auch unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - juris; 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 –juris).

(2) Im Streitfall rügt die Verfügungsklägerin die Verhältnismäßigkeit des Streiks im engeren Sinne. Der Streik habe mittlerweile aufgrund seiner Intensität und Dauer die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit überschritten. Er habe zur Folge, dass schwerkranke Patienten durch eine langandauernde Verschiebung ihrer Behandlung erheblich gefährdet würden. Der derzeit laufende Minimalbetrieb habe gravierende gesundheitliche Folgen für schwerkranke Patienten, der Behandlungsstau müsse zurückgefahren werden, wozu eine sofortige Aufnahme des vollen Betriebs erforderlich sei. Darüber hinaus verschlimmere sich die Situation dadurch, dass die Verfügungsbeklagte in der Clearingstelle häufig eine Verweigerungshaltung einnehme. Die Verfügungsklägerin ist dabei der Auffassung, der Streik selbst sei nicht mehr angemessen, nur durch seine sofortige Beendigung könne der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen werden. Die Anregung der Verfügungsbeklagten und des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung auf „Anpassung“ der Notdienstvereinbarung hat sie als unzureichend abgelehnt.

Nach Auffassung der Kammer überschreitet der von der Verfügungsbeklagten durchgeführte Streik nicht die Grenzen der Angemessenheit, auch wenn sie angesichts seiner nunmehr siebenwöchigen Dauer die Darlegungen der Verfügungsklägerin zur Situation der Patienten, zum Aufschub der Operationen, zum sonstigen Behandlungsstau und zu den Gefahren bei einem weiteren Andauern ohne weiteres nachvollziehen kann

Der Auffassung der Verfügungsklägerin folgt die Kammer auch unter besonderer Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin geschilderten derzeitigen Lage am S. und den Grundrechten der auf eine Notversorgung angewiesenen Personen, insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 GG, nicht. Die Verfügungsklägerin hat dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten, sie habe bereits Ende Mai 2022 ua. der Verfügungsklägerin zugesagt, statt – wie vereinbart – den Betrieb von 14 OP-Sälen zu gewährleisten, 16 OP-Säle betriebsbereit zu halten, nicht widersprochen. Auch den Angaben auf der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Liste, dass seit Beginn des Streiks tatsächlich immer über 20 Säle zur Verfügung gestanden hätten, oft sogar mehr als 25, hat sie nicht widersprochen. Ebenso wenig hat sie widersprochen, als die Verfügungsbeklagte ausgerechnet hat, dass tatsächlich 82,23% der Operationen stattgefunden haben und bis auf den 09. und 10.06.2022 im Clearingverfahren immer Einigkeit hätte erzielt werden können. Demgemäß kann die Kammer den Vorhalt der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte verweigere zunehmend die Versorgung besonders behandlungsbedürftiger Patienten, nicht nachvollziehen. Die Verfügungsbeklagte hat sich letztlich in „überobligatorischer“ Weise an die Notdienstvereinbarung gehalten und ist der Verfügungsklägerin in weiten Teilen entgegengekommen. Auch mit zunehmender Dauer (was zugleich aus Sicht der Verfügungsbeklagten bedeutet, dass Verhandlungen keine brauchbaren Ergebnisse gezeitigt haben) hat sie den Streik nicht verschärft, sondern „lediglich“ die Streikaufrufe fortgesetzt. Dass sie mit zunehmender Dauer die Umsetzung der Notdienstvereinbarung, die die Verfügungsklägerin Ende April 2022 bis immerhin zum 30.06.2022 abgeschlossen und dabei antezipiert hat, dass unter den Bedingungen der Notdienstvereinbarung für diese Dauer eine noch angemessene Versorgung gewährleistet werden kann, erschwert oder das „überobligatorische“ Niveau zuletzt heruntergefahren habe, behauptet auch die Verfügungsklägerin nicht. Würde davon ausgegangen, dass allein die zunehmende Dauer eines Streiks in einem Krankenhaus ohne weiteres zu dessen Unverhältnismäßigkeit führte, könnten die Beschäftigten ihre Anliegen im Krankenhausbereich nie im Wege eines (spürbaren) Arbeitskampfes versuchen durchzusetzen. Ließe man lediglich einen kurzzeitigen Streik zu, der bei Überschreiten einer gewissen Dauer unverhältnismäßig würde, so wäre diesem Arbeitskampfmittel jegliche Schlagkraft genommen. Die Gegenseite könnte die – „verhältnismäßige“ – Dauer abwarten und sodann von weiteren Verhandlungen absehen. Dabei liegt es auf der Hand, dass mit zunehmender Dauer eines Streiks der Druck auf der Seite des Arbeitgebers steigt. Das ist einem Arbeitskampf immanent. Der Druck steigt aber auch auf A., die mit zunehmender (und daher erfolgloser) Dauer eine Intensivierung des Arbeitskampfes in Erwägung ziehen wird. Hiervon macht die Verfügungsbeklagte indes bislang keinen Gebrauch. Sie hält sich an die zu Beginn des Streiks vereinbarten Bedingungen bzw. an das Versorgungsniveau, das während des Streiks darüber hinausgehend gewährleistet wurde. Die Verfügungsklägerin kann nicht verlangen, dass die Verfügungsbeklagte, trotzdem eine Einigung nicht in Sicht ist, den Streik abbricht. Dies hätte zur Folge, dass in der Daseinsvorsorge oder zumindest im Gesundheitswesen ein Streik als ernstzunehmendes Kampfmittel der Arbeitnehmer ausscheidet. Hierzu hat der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik und zahlreicher Diskussionen in der Rechtswissenschaft keinerlei Regelung getroffen. Der Kammer steht eine Fortbildung der zum Arbeitskampfrecht entwickelten Grundsätze des Inhalts, dass die Verhältnismäßigkeit nach einer gewissen Dauer des Streiks in einem Krankenhaus „kippt“ - zumal im einstweiligen Rechtsschutz – nicht zu. Damit möchte sie keineswegs die Folgen des Streiks für die Patienten der Verfügungsklägerin verharmlosen. Überschreiten diese jedoch offensichtlich ein gewisses Maß, dessen Größe hier keiner Festlegung bedarf, da die Kammer mangels hinreichender Angaben ohnehin keine Notdienstregelungen schaffen könnte, so kann die Verfügungsklägerin verlangen, dass das einstmals durch die Notdienstvereinbarung zugesagte Versorgungsniveau erhöht wird.

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III. Da es mangels Rechtswidrigkeit des Streiks bereits an einem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. § 1004 BGB fehlt, fehlt es sowohl für den Antrag zu 1) als auch für den Antrag zu 2) an einem Verfügungsanspruch.

B. Die Kostentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO. Angesichts der mit dem Antrag zu 2) verbundenen Dauer der Unterlassung weiterer Streikmaßnahmen, der Bedeutung und Tragweite, die der Streik für alle Beteiligten hat, hat die Kammer den halben Höchststreitwert gem. § 23 Abs. 3 RVG herangezogen.