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G r ü n d e

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I.

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses, über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie über die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin und vorab über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs.

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Mit Beschluss vom 27.05.2021, der Klägerin am 31.05.2021 zugestellt, hat die Kammer die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs festgestellt und den Rechtsstreit an das Landgericht C., Kammer für Handelssachen, verwiesen.

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Mit der hiergegen am 10.06.2021 eingegangenen sofortigen Beschwerde hat die Klägerin mitgeteilt, sie habe unter dem 09.06.2021 mit Wirkung zum 30.06.2021 gegenüber der Beklagten ihr Amt als Geschäftsführerin niedergelegt.

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Sie ist der Auffassung, mit der Amtsniederlegung entfalle die Fiktion des § 5 ArbGG. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nunmehr eröffnet.

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Die Beklagte ist der Auffassung, die Amtsniederlegung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich. Sie sei nur zur Erhaltung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen erklärt worden. Dessen ungeachtet habe sich der Charakter des Anstellungsverhältnisses durch die Amtsniederlegung nicht geändert. Die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin. Der Rechtsweg sei unzulässig.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie den Akteninhalt genommen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist – nunmehr - zulässig.

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1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

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a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

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b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (vgl. BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - juris). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - juris).

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2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nunmehr, dh. nach der Amtsniederlegung durch die Klägerin, zulässig.

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a)   Die Klage enthält ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 3. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 – juris). Auf die rechtlich zutreffende Qualifizierung des Rechtsverhältnisses kommt es mithin für die Rechtswegzulässigkeit nicht. Die von der Beklagten geprüfte Frage, ob die Klägerin tatsächlich Arbeitnehmerin war, ist daher für die Rechtswegbegründung ohne Relevanz.

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b)   Nach der Beendigung der Organstellung der Klägerin am 30.06.2021 und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

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aa) Wird ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch bestellter Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen, begründet dies in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer bis zu diesem Zeitpunkt wirksam sein Amt niederlegt. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 – juris).

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Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit. Allerdings sind alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht. Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können. Dies dient vor allem der Prozessökonomie und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstände können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (BAG 3. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 - juris).

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bb)             So ist es im Streitfall. Der zunächst nicht gegebene Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist vor Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses durch die zum 30.06.2021 erfolgte Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch die Klägerin eröffnet worden. Soweit die Beklagte meint, die Niederlegung sei rechtsmissbräuchlich, folgt dem die Kammer (noch) nicht.

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Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Rechtsnormen (Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 – juris).

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Die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch die Klägerin erscheint vor diesem Hintergrund nicht rechtsmissbräuchlich. Die Möglichkeit, den Rechtsweg durch Abberufung oder Niederlegung zu „wählen“, ist Folge der zitierten – neueren - Rechtsprechung das BAG, die eigens entwickelt wurde, um Manipulationen der Gesellschaft/Gesellschafter durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung gerade in den Fällen zu verhindern, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Dass damit zugleich dem gekündigten Geschäftsführer taktische Möglichkeiten eröffnet werden, nimmt sie in Kauf. Im Übrigen erachtet die Kammer den Vorgang der Niederlegung des Amtes durch den gekündigten Geschäftsführer als durchaus üblichen, jedenfalls nicht außergewöhnlichen. Dies gilt zumal für einen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführerbestellung möglicherweise (auch) ein Arbeitsverhältnis zugrunde lag, welches nicht formal beendet wurde. Dass die Klägerin den Bestand eines solchen Arbeitsverhältnisses vor den Gerichten für Arbeitssachen zu schützen sucht, ist kein dem Zweck der Norm – den §§ 2ff. ArbGG – widersprechender Vorteil.