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Tatbestand:

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Die Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens streiten im Zusammenhang mit einer Konkurrentenklage im Hauptsacheverfahren über die Zulässigkeit der Übernahme anderer Beschäftigter in unbefristete Arbeitsverhältnisse in den Organisationseinheiten, für die sich die Klägerseite zuvor erworben hatte.

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Die Verfügungsbeklagte hatte im Spätsommer 2016 eine Vielzahl von neuen Arbeitnehmern befristet eingestellt. Unter dem 18.8.2017 schrieb die Verfügungsbeklagte Stellen aus, auf denen Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden sollten. Die interne Bewertungsrichtlinie vom 25.1.2018 sieht vor, dass zunächst eine Bewertung unter der Maßgabe weiterer Verfahrensvorschriften durchgeführt wird und bei Notengleichheit ein Testverfahren durchgeführt werde. Bei der Bewertung aufgrund eines standardisierten Bewertungsbogens erzielte die Klägerseite eine errechnete Note von 5,16, die durch die Gesamtbeurteilung in die Note 5 umgewandelt wurde. Die Gesamtbeurteilung wurde wie folgt begründet: „Das rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegelt den Gesamteindruck zutreffend wider.“

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Die Klägerseite erhielt am 13.2.2018 mit Schreiben vom 12.2.2018 eine Absage ihrer Bewerbung. Dem Schreiben vom 12.2.2018 war beigefügt eine Aufstellung der jeweiligen zur Entfristung erforderlichen Mindestnoten für alle Referate mit Entfristung.

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Die Klägerseite begründet ihren Antrag damit, dass das Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß entsprechend der Bestenauslese durchgeführt worden sei. Sie rügt dabei verschiedene Verfahrensfehler. Sie bestreitet, dass die zuständigen Personen die Bewertung durchgeführt und entsprechende Bewertungsbeiträge erstellt hätten. Die Klägerseite rügt weiter, dass

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  der Bewertungszeitraum von sechs Monaten zu kurz gewesen sei,

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  die zusammenfassende Bewertung nicht ausreichend begründet worden sei,

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  Einzelheiten des Testverfahrens nicht bekannt seien,

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  das Ergebnis des Testverfahrens und die Ermittlung einer Gesamtnote nicht bekannt seien,

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  dass geringfügige Unterschiede in der Bewertung zur Bestenauslese nicht geeignet seien und

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  die vorgenommene Bewertung mit vorangegangenen Bewertungen der Leistungen der Klägerseite nicht übereinstimmen.

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Die Klägerseite beantragt:

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Der gegnerischen Partei wird untersagt, im Auswahlverfahren zur Umsetzung der Entfristung von Tarifbeschäftigte (Info.-Info W. – Stellenausschreibung-Nr. C.) bezogen auf die Oppositionseinheiten 6. und 5. andere Beschäftigte des gehobenen Dienstes als den Antragsteller in unbefristete Arbeitsverhältnisse zu übernehmen, bis im Hauptsacheverfahren über die ordnungsgemäße Berücksichtigung des Antragstellers als Kandidat im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden ist.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie hat der Klägerseite einen Vergleich vorgeschlagen, nachdem sie der Klägerseite außerhalb der streitgegenständlichen ausgeschriebenen Stellen eine vergleichbare Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freihält. Sie ist der Auffassung, dass aufgrund dieses Vergleichsangebotes jedenfalls kein Verfügungsgrund mehr gegeben sei.

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Die Verfügungsbeklagte hat weiter vorgetragen, dass ca. 800 zur Entfristung vorgesehenen Stellen bereits besetzt worden seien, aber für alle Kläger einer bis zum 27.2.2018 anhängig gemachten oder angekündigten einstweiligen Verfügung ein Puffer von vergleichbaren Stellen freigehalten werde.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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1.              Nach den Bestimmungen der §§ 935 ff. ZPO kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in Betracht, wenn es sich um eine dringliche Angelegenheit handelt und deswegen die Entscheidung im Eilverfahren erforderlich ist. Bei der hier vorliegenden Sicherungsverfügung gemäß den §§ 935, 940 ZPO muss die objektive Gefahr bestehen, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Insoweit muss der Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendig sein. Für die Verfügung muss eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit bestehen. Daran fehlt es, wenn dem Verfügungskläger auch mit einer späteren Verwirklichung seines Rechts im ordentlichen Prozessweg gedient ist.

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a)              Die insoweit notwendige Eilbedürftigkeit für den Antrag der Klägerseite besteht in der Gefahr, dass die Verfügungsbeklagte andere Beschäftigte in den Organisationseinheiten, für die sich die Klägerseite beworben hatte, in befristete Arbeitsverhältnisse übernimmt, bevor die Konkurrentenklage im Hauptsacheverfahren entschieden wird. In diesem Fall könnte die Klägerseite die Vergabe einer unbefristeten Stelle an sie nicht mehr verlangen.

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Dies beruht darauf, dass in ständiger Rechtsprechung angenommen wird, dass der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG voraussetzt, dass es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden.

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b)              Soweit die Verfügungsbeklagte vorgetragen hat, dass ca. 800 Stellen in unbefristeter Arbeitsverhältnisse überführt worden seien, so konnte sie nicht bestätigen, ob dies alle ausgeschriebenen und damit auch die streitgegenständlichen Stellen umfasst. Daher konnte eine Erledigung der Hauptsache nicht festgestellt werden.

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c)              Soweit die Verfügungsbeklagte offensichtlich der Auffassung ist, dass ihr Vergleichsangebot den Verfügungsgrund beseitige, teilte dies die Kammer ausdrücklich nicht.

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Zu dem Vergleich ist es trotz intensiver Erörterung im Kammertermin nicht gekommen. Dass die Verfügungsbeklagte ihr Vergleichsangebot trotz Ablehnung durch die Klägerseite als rechtsverbindliche einseitige Zusage aufrechterhält, kann dem Vergleichsangebot nicht entnommen werden. Entsprechende Erklärungen wurden in der mündlichen Verhandlung auch nicht abgegeben. Daher ist von der Klägerseite weiterhin zu befürchten, dass die Verfügungsbeklagte mögliche Rechte der Klägerseite durch die Vollziehung der Entfristung von Stellen, auf die sich die Klägerseite beworben hatte, vereitelt.

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2.              Es besteht zu Gunsten der Klägerseite auch ein Verfügungsanspruch.

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Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 1004 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 33 Abs. 2 GG hat ein unter Verstoß gegen die Grundsätze der Bestenauslese abgelehnter Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG effektiv durchzusetzen. Dazu gehört auch, dass ein benachteiligter Bewerber zur Abwehr einer drohenden Vergabe des Amtes an einen Konkurrenten analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen kann. Denn ein öffentlicher Dienstherr, der das Recht auf gleichen Zugang zum Amt verletzt oder zu verletzen droht, ist wie ein Störer i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB zu behandeln.

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Der Unterlassungsanspruch setzt nicht voraus, dass der übergangene Bewerber darlegt, dass er bei einem den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahren die ausgeschriebene Stelle auch tatsächlich erhalten hätte. Es reicht aus, dass seine Auswahl zumindest als möglich erscheint.

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Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Klägerseite hat gegenüber der Verfügungsbeklagten gerügt, dass nicht nachvollziehbar sei, wie das Ergebnis des schriftlichen Testverfahrens zu Stande gekommen ist und insbesondere wie sich die für die Vergabe der unbefristeten Stellen maßgebliche Bewertung ermittelt. Die Verfügungsbeklagte hat hierzu weder schriftsätzlich noch auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung erklärende Einzelheiten mitgeteilt. Wenn aber das Zustandekommen der entscheidenden Note nicht objektiv nachvollzogen werden kann, verstößt die Verfügungsbeklagte gegen die Grundsätze des Auswahlverfahrens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, da die Transparenz des Auswahlverfahrens zu einer tragenden Säule der Bestenauslese gehört.

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Daher war dem Antrag stattzugeben.

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3.              Die Kostenentscheidung beruht 46 Abs. 2 BGB i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Der Streitwert wurde festgesetzt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Dabei wurde für die erste Organisationseinheit, auf die sich die Klägerseite beworben hatte, der Regelwert des §§ 23 Abs. 3 RVG herangezogen und die weiteren Organisationseinheiten mit jeweils 1.000 EUR bewertet.

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Für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gibt es keinen Anlass.