Arbeitsgericht Bonn, 7 BV 72/15

Die Beteiligten streiten über die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiterin xxx.

Die Antragstellerin vereint Einrichtungen, Initiativen und Programme, die sich in der entwicklungspolitischen Arbeit für ein gerechtes globales Miteinander einsetzen. Sie arbeitet im Auftrag der Bundesregierung und wird vom Bundesministerium für wirtschaftliche Entwicklung finanziert. Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb der Antragsstellerin gewählte Betriebsrat.

Im Februar 2015 schrieb die Antragstellerin zwei Stellen als Projektkoordinatoren / Projektkoordinatorinnen aus (vgl. Anlage 1, Blatt 7 f der Akte). Es bewarben sich insgesamt sieben bereits bei der Antragstellerin befristet beschäftigte Mitarbeiter. Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens entschied sich die Antragsstellerin die Stellen mit der Bewerberin xxx und der Bewerberin xxx zu besetzen. Am 30.03.2015 bat die Antragstellerin den Beteiligten zu 2) auf dem betriebsüblichen Weg um Zustimmung zur Einstellung von Frau xxx. Der Beteiligte zu 2) verweigerte am 01.04.2015 seine Zustimmung. Auf das Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 01.04.2015 (vgl. Anlage A 3, Blatt 13 der Akte) wird Bezug genommen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Zustimmung sei zu ersetzen. Dazu behauptet sie, sie habe nach dem in Artikel 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese die Mitarbeiterin xxx aus den sieben internen Bewerbungen ausgewählt. Frau xxx sei neben Frau xxx die am besten geeignete Mitarbeiterin. Sie sei bereits seit August 2011 bei der Antragstellerin beschäftigt und seit Dezember 2012 in der Abteilung Förderung Bildungsprojekte in Deutschland tätig. Sie sei im Team als einzige Koordinatorin zuständig für die Antragsprüfung und -begleitung der sog. „strategischen Partner“ des BMZ. Besonders hervorzuheben sei bei Frau xxx auch ihre kommunikative Kompetenz. Sie habe einen besonders kooperativen und sensiblen Umgang mit Kolleginnen und Kollegen. Die besondere Begabung von Frau xxx liege darin, das Team mitzunehmen, ein Einsehen innerhalb des Teams herzustellen und die Teammitglieder zu überzeugen. Sie lasse dabei den Mitarbeitenden viel Raum und schaffe es dennoch durch ihre Art, die Teamziele bestmöglich und ohne Widerstände zu erreichen. Darüber hinaus habe sie befristet bis zum 31.07.2015 vorübergehend Projektleitungsfunktionen übernommen.

Ausgehend von der Bestenauslese habe die Mitarbeiterin xxx nicht berücksichtigt werden können. Ein Zusammenhang mit der mutterschaftsbedingten Abwesenheit der Mitarbeiterin xxx bestehe nicht.

Die Antragstellerin beantragt,

die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Umsetzung von Frau xxx auf die unbefristete Stelle als Projektkoordinatorin in der Abteilung Förderung Bildungsprojekte in Deutschland für das Förderprogramm entwicklungspolitische Bildung (FEB) zum 01.06.2015 zu ersetzen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung, Frau xxx sei aufgrund ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft benachteiligt worden. Aus dem Auswahlvermerk der Antragstellerin ergebe sich, dass die Entscheidung zur Vergabe der beiden unbefristeten Stellen nicht nur die Ergebnisse des Vorstellungsgespräches herangezogen worden seien, sondern auch die in den zurückliegenden Monaten/Jahren gesammelten Eindrücke in der konkreten Arbeit in der Abteilung. Da die Mitarbeiterin xxx nur von November 2013 bis März 2014 mit der Vorgesetzten xxx zusammengearbeitet habe, habe sie sich nicht gleichermaßen präsentieren können wie die übrigen Mitarbeiter. Aus dem gleichen Grund sei auch ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie das Sitzungsprotokoll ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Beteiligten zu 1) ist zulässig und begründet.

A. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Einstellung der Mitarbeiterin xxx war nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da die Zustimmungsverweigerung nicht aufgrund einer der katalogmäßig aufgeführten Verweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG erfolgte.

I. Die Antragstellerin hat das nach § 99 BetrVG erforderliche Mitbestimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt. Sie bat in der zwischen den Beteiligten abgestimmten Form um Zustimmung zu der personellen Einzelmaßnahme. Der Betriebsrat verweigerte auch innerhalb der Wochenfrist in beachtlicher Weise seine Zustimmung.

II. Die Zustimmung des Betriebsrates ist jedoch nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da dem Betriebsrat kein Grund für eine Zustimmungsverweigerung zur Seite steht.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich der Betriebsrat im gerichtlichen Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur auf die Gründe berufen, die er in beachtlicher Weise innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG geltend gemacht hat. Mit dem Nachschieben von Gründen ist er ausgeschlossen (vgl. dazu BAG, 21.07.2009, 1 ABR 35/08, juris, Rd. Ziff. 19).

Der Betriebsrat macht in dem Zustimmungsverweigerungsschreiben einen Gesetzesverstoß nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG geltend.

a. Ein solcher berechtigt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann zu einer Versagung der Zustimmung, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um eine Einstellung, muss diese als solche untersagt sein. Dagegen genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Einstellung ist kein Instrument zur umfassenden Vertragskontrolle. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG, 14.12.2004, 1 ABR 54/03, juris, Rd. Ziff. 17). Dazu bedarf es zwar keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne, dass unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Dazu genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind (BAG, 25.01.2005, 1 ABR 61/03, juris, Rd. Ziff. 41). Eine Zustimmungsverweigerung ist danach nicht bei jedem Verstoß gerechtfertigt, sondern erst dann, wenn dem Normzweck nur dadurch entsprochen werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt. Auf dieser Grundlage hat das Bundesarbeitsgericht ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei Einstellungen dann bejaht, wenn die tatsächliche Beschäftigung aus Gründen des kollektiven oder individuellen Arbeitnehmerschutzes verhindert werden soll oder wenn bei der Einstellung ein Auswahlverfahren nicht beachtet worden ist, das zugunsten besonders schutzwürdiger Mitbewerber vorgeschrieben ist (BAG, 28.03.2000, 1 ABR 16/99, juris Rz. 20).

b. Nach Auffassung der Kammer liegt ein Gesetzesverstoß nicht vor. Soweit sich die Beteiligte zu 2) auf § 9 BGleiG beruft, ist bereits zu beachten, dass die Beteiligte zu 1) als Zuwendungsempfängerin nach § 3 Abs. 3 BGleiG nur verpflichtet ist, die Grundzüge dieses Gesetzes anzuwenden. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, Zweck der Regelung des § 9 BGleiG sei, eine Einstellung selbst zu verhindern.

Es kann darüber hinaus auch nicht angenommen werden, die erfolgte Unterbrechung der Tätigkeit der Mitarbeiterin xxx habe dazu geführt, diese sei entgegen den Grundzügen des Bundesgleichstellungsgesetzes bei der Personalentscheidung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Frau xxx verfügt über eine längere einschlägige Berufserfahrung als die Mitarbeiterin Frau xxx, übernahm bereits vertretungsweise Projektleitungstätigkeiten und weist herausragende Fähigkeiten in der kommunikativen Kompetenz auf. Zudem hatte Frau xxx auch immerhin nahezu fünf Monate Zeit, ihr Können bei der Vorgesetzten xxx unter Beweis zu stellen. Vor diesem Hintergrund musste die Auswahlentscheidung nach Auffassung der Kammer auch nicht von vorneherein ohne die Eindrücke erfolgen, die in der konkreten Arbeit in der Abteilung gesammelten wurden.

c. Auch soweit der Betriebsrat sich auf einen Verstoß gegen § 7 AGG beruft, stellt sich die Frage, ob dies als Zustimmungsverweigerungsgrund nach Nr. 1 geltend gemacht werden kann. Nach § 15 Abs. 6 AGG ist der unmittelbar von der Einstellung betroffenen Arbeitnehmer auf Schadensersatz beschränkt. Damit gibt bereits das Gesetz selbst einen deutlichen Hinweis dafür, dass nach dem Zweck der verletzten Norm die geplante Einstellung nicht unterbleiben muss (vgl. dazu Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rn. 191; Pallasch, NZA 2007, 306, 310).

Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG nicht vor. Selbst wenn man annehmen würde, die Mitarbeiterin xxx habe eine ungünstigere Behandlung als die Mitarbeiterin xxx in einer vergleichbaren Situation erfahren, fehlen jedoch ausreichende Indizien, die darauf schließen lassen, die ungünstigere Behandlung stehe im Zusammenhang mit der Schwangerschaft bzw. ihrer elternzeitbedingten Abwesenheit.

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG, 21.06.2012, 8 AZR 364/11, Juris Rz. 24).

Indem das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin xxx nur befristet fortgesetzt wurde, während das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin xxx hingegen entfristet wurde, kann angenommen werden, die Mitarbeiterin xxx habe eine weniger günstigere Behandlung erfahren als die Mitarbeiterin xxx.

Es fehlt aber an einer weniger günstigeren Behandlung wegen eines nach § 1 AGG verpönten Merkmals. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, 21.06.2012, 8 AZR 364/11, Juris Rz. 32).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben (BAG, 21.06.2012, 8 AZR 364/11, Juris Rz. 33).

Selbst wenn man zugunsten der Mitarbeiterin xxx davon ausgehen würde, sie habe eine ungünstigere Behandlung als ihre Kollegen in einer vergleichbaren Situation im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 AGG erfahren, ist aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf zu schließen, diese benachteiligende Behandlung sei wegen eines verpönten Merkmals erfolgt. Diesbezüglich beruft sich der Beteiligte zu 2) auf die Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten, die davon ausgeht, Frau xxx hätte alle Mitarbeiter in einem Gespräch im März 2014 „noch als gleich gut“ angesehen, während nunmehr Frau xxx als besser geeignet dargestellt werde. Zudem hätte die Vorgesetzte xxx bei Übernahme des Amtes die personelle Entscheidungen über die Entfristung der Stelle auch in Ansehung des bevorstehenden Ausfalls der Mitarbeiterin xxx nicht direkt treffen wollen.

Nach Auffassung der Kammer sind diese Behauptungen nicht ausreichend, um aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, es liege eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vor. Insgesamt ist festzustellen, dass die Bewerber alle über ähnlich gelagerte Qualifikationen verfügten, so dass letztlich in einem engen Bewerberumfeld eine Auswahl getroffen werden musste. In einem solchen Fall ist es nicht Aufgabe des Zustimmungsverweigerungsverfahrens der Auswahl des Arbeitsgebers eine andere Auswahlentscheidung entgegen zusetzten (vgl. dazu Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rn. 179).

B. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2) Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.