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T A T B E S T A N D

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Der am    .1957 geborene Kläger war zunächst seit 1972 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.

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Am 01.09.2007 fand ein Betriebsübergang von der Beklagten zur W. (im Folgenden: W. statt. Hierüber wurde der Kläger, der zu dieser Zeit in die Tarifstufe T5, Gruppenstufe 4, bei einer Wochenarbeitszeit von 34 Stunden eingruppiert war, mit Schreiben vom 26.07.2007 unterrichtet. In dem Schreiben findet sich auch folgender Satz: „Im Falle eines Widerspruches können Sie daher bei der E. nicht mehr beschäftigt werden“. Seit dem 01.09.2007 arbeitet der Kläger tatsächlich bei der W. Seine wöchentliche Arbeitszeit bei der W. beträgt 38 Stunden.

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Mit Urteil vom 26.05.2015 entschied das Bundesarbeitsgericht – 8 AZR 18/10 – zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der W., ebenfalls vom 26.07.2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, dass die Unterrichtung fehlerhaft war.

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Zum 01.04.2008 versetzte die W., bei welcher der Kläger an Schulungen teilnahm, den Kläger vom Standort N. an den Standort G.. Im Zuge dieser Versetzung stellte der Kläger bei der W. einen Antrag auf Erstattung der durch die Versetzung ausgelösten Fahrmehrkosten, der auch bewilligt wurde. Insgesamt wurden ihm 6.750 EUR für Fahrmehrkosten erstattet.

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Im Jahr 2011 erhob der Kläger vor dem Arbeitsgericht Bonn gegen die W. Klage auf Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der (damaligen) Parteien die Tarifverträge der nunmehrigen Beklagten mit dem Tarifstand 31.08.2007 Anwendung finden. Durch – inzwischen rechtskräftiges Urteil – hat das Landesarbeitsgericht Köln am 21.12.2012 die entsprechende Feststellung getroffen. Unter dem 25.09.2012 leitete der Kläger bei dem Arbeitsgericht Bonn ein Klageverfahren gegen die W. auf Zahlung von Differenzlohn und Nachzahlung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ein.

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Im Zeitraum Januar bis November 2015 erzielte der Kläger bei der W. einen Bruttoverdienst von 37.643,99 EUR. Das Jahreszielgehalt der Tarifstufe T5, Gruppenstufe 4, betrug bei der Beklagten für Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden bis einschließlich Januar 2015 einschließlich eines variablen Anteils, der im Mai des jeweiligen Folgejahres fällig wird, 48.950 EUR. Zum 01.02.2015 wurde es um 2,1 Prozent angehoben.

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Mit Schreiben seiner nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 15.06.2015 widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die W. Zugleich bot er gegenüber der Beklagten seine Arbeitsleistung an und erklärte, er mache sämtliche entgeltlichen Ansprüche, insbesondere den Annahmeverzugslohn, geltend.

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Der Kläger ist der Ansicht, er habe gegen die Beklagte Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Zeit von Januar bis November 2015 in Höhe von 23.409,78 EUR brutto; dieser Anspruch ergebe sich daher, dass er sich von seinem Bruttoverdienst bei der W. lediglich 34/38 anrechnen lassen müsse; seinen Berechnungen legt er die Tarifstufe T8, Gruppenstufe 4, zugrunde. Der Kläger behauptet, der variable Anteil am Jahreszielgehalt bei der Beklagten betrage 2,5 Prozent.

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Der Kläger beantragt, nachdem er seine Klage wegen der Zahlungsansprüche zwischenzeitlich mehrfach erweitert und in der mündlichen Verhandlung am 02.12.2015 teilweise zurückgenommen hat, nunmehr,

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1.)    festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht,

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2.)    die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 23.409,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.12.2015 zu zahlen,

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3.)    die Beklagte zu verurteilen, ihn, den Kläger, zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe T5, Gruppenstufe 4, des Entgeltrahmentarifvertrags der E. (ERTV) zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, das Widerspruchsrecht des Klägers sei verwirkt; er habe jedenfalls durch die Klageverfahren über sein Arbeitsverhältnis disponiert; die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers seien nicht schlüssig dargelegt; der Kläger könne Annahmeverzugslohn zudem frühestens ab dem Zeitpunkt geltend machen, in welchem er seine Arbeitsleistung angeboten habe. Die Beklagte behauptet, bei ihr betrage der variable Anteil am Jahreszielgehalt fünf Prozent.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die zulässige Klage ist begründet.

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A.              Die Klage ist, auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1.), zulässig.

21

Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1.) ist gegeben. Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten gerichtet. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung der Kläger ein gegenwärtiges Interesse hat, da die Beklagte rechtliche Beziehungen zum Kläger bestreitet (vgl. zum Feststellungsinteresse in derartigen Fallgestaltungen BAG, Urteil v. 10.11.2011 – 8 AZR 309/10, juris, dort Rdnr. 16).

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B.              Die Klage hat hinsichtlich der Anträge zu 1.) und zu 3.) insgesamt und hinsichtlich des Antrags 2.) in der Sache teilweise Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

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I.              Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Feststellung.

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Zwischen den Parteien hat auch über den 01.09.2007, den Zeitpunkt des Betriebsüberganges auf die W., hinaus ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nämlich nicht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die W. übergegangen, weil der Kläger einem solchen Übergang mit Schreiben vom 15.06.2015 wirksam widersprochen hat.

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Der Kläger hat seinen Widerspruch formgerecht erklärt. Sein Schreiben vom 15.06.2015 genügte dem Schriftformerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB. Es ist auch an einen richtigen Adressaten, nämlich die Beklagte als bisherige Arbeitgeberin des Klägers, gerichtet, § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB.

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Der Widerspruch ist auch fristgerecht erklärt worden.

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Nur auf Grund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB zu laufen. Weder eine unterbliebene noch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung setzt den Lauf der Frist in Gang. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BAG, Urteil v. 27.11.2008 – 8 AZR 1021/06, juris, dort Rdnr. 25).

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Durch das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 ist der Kläger nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.05.2011 – 8 AZR 18/10 –, das zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der W., ebenfalls vom 26.07.2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, ergangen ist, wird Bezug genommen (dieses Urteil liegt der Beklagten als Partei des damaligen Revisionsverfahrens und dem Kläger, der es im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegt hat, vor). Die erkennende Kammer schließt sich den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen der Rechtssicherheit wie auch in der Sache selbst an.

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Der Kläger hat das Recht, sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu berufen, nicht verwirkt (§ 242 BGB).

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Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil v. 22.02.2012 – 4 AZR 579/10, juris, dort Rdnr. 43).

31

Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. In der – auch langjährigen – widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der vermeintlichen Erwerberin, hier der W., kann das erforderliche Umstandsmoment nicht erblickt werden (vgl. BAG, Urteil v. 27.11.2008 – 8 AZR 1021/06, juris, dort Rdnr. 37). Die Tatsache, dass der Kläger einer von der W. ausgesprochenen Versetzung nach G. nicht widersprochen hat und zudem bei der W. die Erstattung der durch die Versetzung ausgelösten Fahrmehrkosten beantragt und die Zahlung dieser Fahrmehrkosten durch die W. sodann entgegengenommen hat, stellt sich lediglich als Teil der widerspruchslosen Weiterarbeit dar. Anders als im Falle des Abschlusses eines Änderungsvertrages hat der Kläger dadurch, dass er der Versetzung Folge geleistet hat, nichts anderes getan als widerspruchslos zu den von der W. vorgegebenen Bedingungen, zu denen auch die Erstattung der Fahrmehrkosten gehörte, weiterzuarbeiten.

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Auch durch die Einleitung und Durchführung der Klageverfahren gegen die W. auf Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der (damaligen) Parteien die Tarifverträge der nunmehrigen Beklagten mit dem Tarifstand 31.08.2007 Anwendung finden und auf Zahlung von Differenzlohn und Nachzahlung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Kläger nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert.

33

Hinsichtlich des Klageverfahrens gegen die W. auf Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der (damaligen) Parteien die Tarifverträge der nunmehrigen Beklagten mit dem Tarifstand 31.08.2007 Anwendung finden, gilt Folgendes:

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Es stellt grundsätzlich keine Disposition über das Arbeitsverhältnis dar, wenn eine Klage auf Feststellung bestimmter bestehender Arbeitsbedingungen erhoben wird, ohne dass der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses verändert wird. Darin liegt kein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es – wie im vorliegenden Zusammenhang – offenkundig um die Sicherung bisheriger Vertragsbedingungen im Arbeitsverhältnis geht, nämlich um die Frage, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind (vgl. BAG, Urteil v. 11.12.2014 – 8 AZR 943/13, juris, dort Rdnr. 21).

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Nichts anderes gilt letztlich hinsichtlich der Klage auf Zahlung von Differenzlohn und Nachzahlung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Denn dieses Klageverfahren dient ausschließlich der Durchsetzung derjenigen (vermeintlichen oder tatsächlichen) Ansprüche, die aus einem obsiegenden Urteil in dem auf die erwähnte Feststellung gerichteten Klageverfahren resultieren (können).

36

II.              Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 5.797,10 EUR brutto an Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Januar bis November 2015 aus dem Arbeitsverhältnis der Parteien i.V.m. § 615 BGB.

37

Die Beklagte befindet sich seit dem vermeintlichen Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die W. mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug. Eines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte es nicht.

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Erklärt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wegen des Wegfalles seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben ist, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung in Gestalt seiner Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes, nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte (vgl. BAG, Urteil v. 27.11.2008 – 8 AZR 1021/06, juris, dort Rdnr. 49).

39

Bereits in dem Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 wurde ausgeführt, dass der Kläger im Falle seines Widerspruchs bei der Beklagten nicht beschäftigt werden könne.

40

Die gesetzlichen Regelungen des Annahmeverzugs gehen davon aus, dass durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber nicht zwangsläufig ein Unvermögen des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung i.S.d. § 297 BGB eintritt, welches einen Annahmeverzug ausschließt. So bestimmt § 615 Satz 2 BGB, dass sich der Dienstverpflichtete den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Diese Regelung führt auch dazu, Doppelansprüche des Arbeitnehmers gegen den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber, für welchen der Arbeitnehmer vorübergehend eine Arbeitsleistung erbracht hat, auszuschließen.

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Demnach hat Kläger gegen die Beklagte für die Zeit von Januar bis November 2015 Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von insgesamt 5.797,10 EUR zu. Bei der Berechnung ist folgendes zu berücksichtigen:

42

-          Der Kläger ist nach der Entgeltgruppe T5, Gruppenstufe 4 und nicht, wie er es seinen Berechnungen teilweise zugrundelegt, nach der Entgeltgruppe T8, Gruppenstufe 4, zu vergüten. Der Kläger war zum 31.08.2007 bei der Beklagten in die Entgeltgruppe T5 eingruppiert. Anhaltspunkte dafür, dass nunmehr eine andere Eingruppierung zutreffend ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

43

-          Der Kläger hat sich alles anrechnen zu lassen, was er bei der W. erlangt hat. § 615 Satz 2 BGB dient auch dazu, Doppelansprüche des Arbeitnehmers gegen den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber, für welchen der Arbeitnehmer vorübergehend eine Arbeitsleistung erbracht hat, auszuschließen. Daher muss sich der Kläger nicht lediglich 34/38 der bei der W. erzielten Vergütung anrechnen lassen sondern die gesamte Vergütung einschließlich der erhaltenen Einmalzahlungen.

44

-          Bei der Berechnung des Jahreszielgehalts der Beklagten ist vom Tabellenwert ein Betrag von fünf Prozent in Abzug zu bringen, da es sich hierbei um variable Vergütung handelt, die erst im Mai des Folgejahres fällig wird; dieser Abzug wird von der Beklagten behauptet, der Kläger hat keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen, die einen geringeren Abzug rechtfertigen könnten.

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Hiervon ausgehend ergibt sich folgende Berechnung:

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Jahreszielgehalt bei der Beklagten im Januar 2015: 48.950 EUR abzüglich 5 Prozent variable Vergütung = 46.502,50 EUR : 12 = 3.875,21 EUR für Januar 2015.

47

Jahreszielgehalt bei der Beklagten ab Februar 2015: 48.950 EUR zuzüglich der gerichtsbekannten Tariflohnerhöhung von 2,1 Prozent = 49.977,95 EUR abzüglich 5 Prozent variable Vergütung = 47.479,05 EUR : 12 = 3.956,88 EUR (pro Monat für Februar bis November 2015). 3.875,21 + (10 * 3.956,88) = 43.441,09 EUR abzüglich des von Januar 2015 bis einschließlich November 2015 bei die der W. erworbenen Anspruchs in Höhe von 37.643,99 EUR ergibt einen verbleibenden Gesamtbetrag von 5.797,10 EUR.

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Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

49

Weitergehende Zahlungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu. Soweit er diese im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, beruhen diese darauf, dass er andere Berechnungsgrundlagen zugrundelegt.

50

III.              Der Kläger hat Anspruch auf Beschäftigung. Im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt dieser Anspruch aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB (vgl. dazu BAG, Urteil v. 24.06.2015 – 5 AZR 462/14, juris, dort Rdnr. 34).

51

C.              Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Streitwertfestsetzung im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

53

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

54

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form bei dem

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Landesarbeitsgericht Köln

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Blumenthalstraße 33

57

50670 Köln

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Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

60

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

61

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

62

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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  1. Rechtsanwälte,

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  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

67

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

68

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.