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Tatbestand

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Der am 01.07.1966 geborene Kläger war seit 1983 bei der E. bzw. deren Rechtsvorgänger beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag vom 01.07.1993 wird auf die Tarifverträge für die Angestellten der E. (TVAng-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der E. im Beitrittsgebiet in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart verweisen (Bl. 18 d.A.). Am 01.09.2007 ging der Betrieb L., in dem der Kläger beschäftigt war, auf die W. (W.) über. Hierüber wurde der Kläger mit Schreiben vom 26.07.2007 unterrichtet (Bl. 20 ff. d.A.). Am 03.06.2015 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang von der Beklagten zur W. (Bl. 30 d.A.).

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Bei der Beklagten war der Kläger zuletzt in die Entgeltgruppe T 8 Gruppenstufe 4 des Entgelttarifvertrags der Beklagten eingruppiert und als T. beschäftigt mit 34 Stunden pro Woche. Bis einschließlich Januar 2015 betrug das Jahreszielentgelt für diese Entgeltgruppe 62.681,00 € brutto und ab Februar 2015 63.998,00 € brutto. Die Jahreszielentgelte bestehen zu 95 % aus einem fixen sowie zu 5 % aus einem variablen Anteil. Der variable Anteil wird zur Hälfte als monatliche Sicherung gezwölftelt ausgezahlt. Die andere Hälfte des variablen Anteils kommt unter Berücksichtigung der tatsächlichen Zielerreichung des Unternehmens im Monat Mai des Folgejahres zur Auszahlung. Bei der Beklagten ist das Gehalt jeweils zum 15. des laufenden Monats fällig.

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Bei der W. verdiente der Kläger von Januar bis Oktober 2015 41.271,26 € brutto (Bl. 183 d.A.).

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Mit Schreiben vom 18.06.2015 machte der Kläger Annahmeverzugslohn für die Monate Dezember 2014 bis Juni 2015 geltend (Bl. 32 d.A.).

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Der Kläger ist der Auffassung, dass er am 03.06.2015 wirksam dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die W. am 01.09.2007 widersprechen konnte. Denn das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 sei insbesondere hinsichtlich der Information zum Haftungssystem von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber fehlerhaft gewesen und habe daher die Frist zur Ausübung des Widerspruchs nicht in Gang gesetzt. Sein Recht zum Widerspruch sei auch nicht verwirkt, da jedenfalls ein Umstandsmoment durch ihn nicht verwirklicht worden sei. Allein die bloße Weiterarbeit bei der W. GmbH und die Hinnahme von Versetzungen reichten hierfür nicht aus.

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Der Kläger ist der Auffassung, im Rahmen der manteltarifvertraglichen Verfallfrist einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Monate Januar bis Oktober 2015 gegenüber der Beklagten zu haben in Höhe der Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Gehalt bei der W. und dem ihm bei der Beklagten zustehenden Gehalt. Hierfür legt er das Jahreszielentgelt bei der Beklagten abzüglich des hälftigen variablen Anteils für Januar bis Oktober 2015 zu Grunde.

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Der Kläger beantragt,

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1.  festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007      hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht;

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2.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.620,13 € brutto für      den Zeitraum Januar 2015 bis Oktober 2015 nebst Zinsen in      Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz      seit dem 29.07.2015 zu zahlen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten      Arbeitsbedingungen mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe T8,      Gruppenstufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages der E. (ERTV) als T. zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Kläger habe sein Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment sei mit knapp acht Jahren auf jeden Fall erfüllt. Der Kläger habe größere Veränderungen in seinen arbeitsvertraglichen Bedingungen von der Änderung der Wochenarbeitszeit bis hin zu Änderungen in der Vergütung hingenommen, ohne zu widersprechen. Seit 2007 habe er mehrere örtliche Versetzungen als auch Tätigkeitswechsel bei der Beklagten mitgemacht, ohne auch nur ein einziges Mal die W. als Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Er habe damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die W. als neuen Arbeitgeber und damit auch den Betriebsübergang akzeptiere. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass der Kläger Annahmeverzugslohn erst ab Klageerhebung von ihr verlangen könne.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A. Die Klage ist zulässig und mit den im Kammertermin vom 11.11.2015 noch gestellten Anträgen begründet.

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I. 1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Denn er hat durch seinen wirksamen Widerspruch vom 03.06.2015 gegen den Betriebsübergang von der Beklagten zur W. am 01.09.2007 den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die W. verhindert mit der Folge, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten unverändert fortbesteht.

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2. Der Widerspruch scheitert nicht an der Nichteinhaltung der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB. Denn der Kläger wurde mit dem Schreiben vom 26.07.2007 nur fehlerhaft unterrichtet, so dass die Frist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begonnen hat.

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Die Unterrichtung in dem Schreiben vom 26.07.2007 über den Betriebsübergang von der L. von der beklagten auf die W. GmbH war fehlerhaft, da sie das Haftungssystem des § 613 a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB nicht zutreffend wiedergegeben hat. Denn in Ziffer II.9 des Schreibens heißt es:

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"Die W. haftet auch für Ansprüche aus Ihrem Arbeitsverhältnis, die Ihnen vor dem Betriebsübergang gegen die Deutsche Telekom AG zustanden." (Bl. 24 d.A.)

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Allerdings bringt das Schreiben nicht zum Ausdruck, ob für solche Ansprüche neben der W. auch die Beklagte haftet. Diese Frage wird weder durch die Mitteilung in Ziffer II.1 des Schreibens, wonach der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die W. als neuer Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit allen Rechten und Pflichten aufgezeigt wird, noch durch die Ziffer II.9 des Unterrichtungsschreibens ausdrücklich beantwortet. Allein wegen dieser unklaren und missverständlichen Formulierung ist die Unterrichtung nicht vollständig (vgl. BAG, Urteil vom 26.05.2011,

23

- 8 AZR 18/10 -, Rdn 23 ff., juris).

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3. Der Kläger hat im Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs am 03.06.2015 sein Widerspruchsrecht nicht verwirkt.

25

a) Nach der Rechtsprechung des BAG kann das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gemäß § 613 a Abs. 6 BGB verwirken (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.2009 - 8 AZR 751/07 -, juris). Voraussetzung der Verwirkung ist, dass der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erweckt haben, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment).

26

b) Der Beklagten ist zuzugeben, dass vorliegend nach Ablauf von knapp acht Jahren nach dem Betriebsübergang das Zeitmoment bei der Klärung des Widerspruchs am 03.06.2015 erfüllt war.

27

c) Jedoch liegt das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht vor.

28

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber auf Grund eines Verhaltens des Arbeitnehmers davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gegeben hat, er habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Regelmäßig ist dies anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. BAG, Urteil vom 26.05.2011 - 8 AZR 18/10 -, Rdn 31, juris). Eine solche Disposition über sein Arbeitsverhältnis hat der Kläger nicht getroffen.

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Weder die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers beim Betriebsübernehmer (vgl. BAG, Urteil vom 02.04.2009 - 8 AZR 318/07 -, juris) noch etwaige Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch die einzelne Arbeitsbedingungen, etwa die Art und der Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung oder die Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden, stellen Sachverhalte dar, durch die das Umstandsmoment der Verwirkung ausgelöst ist. Im Gegensatz hierzu begründen Dispositionen des Arbeitnehmers über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses an sich das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment. Als Dispositionen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses sind nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers anzusehen, durch die es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt (vgl. BAG, Urteil vom 26.05.2011 - 8 AZR 18/10 -, Rdn 32, juris).

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Indem der Kläger diverse örtliche Versetzungen von Schwerin nach Rostock und wieder zurück nach Schwerin hingenommen hat, hat er nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Gleiches gilt für die von der Beklagten angeführten inhaltlichen Veränderungen der Tätigkeit als auch die Vorgesetztenwechsel. Ebenfalls wird durch die Teilnahme an Schulungen nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnis disponiert oder zum Ausdruck gebracht, man wolle den Betriebsübernehmer als Arbeitgeber anerkennen und den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf ihn akzeptieren.

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II. Auf Grund des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Beschäftigungsanspruch mit Tätigkeiten als T. der Entgeltgruppe T 8 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages der Deutschen Telekom AG gemäß § 611 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag zu.

32

III. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung für die Monate Januar bis Oktober 2015 in der ausgeurteilten Höhe gem. §§ 615, 296 BGB.

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1. Denn die Beklagte befand sich schon im Januar 2015, also bereits vor Zugang des Widerspruchs des Klägers am 03.06.2015, in Annahmeverzug.

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a) Das Bundesarbeitsgericht hat für das Arbeitsverhältnis ausgesprochen, dass der Arbeitgeber sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit Beginn des Tages in Annahmeverzug gerät, an dem das Arbeitsverhältnis nach dem Inhalt der Kündigung enden soll, soweit der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungsbereit sei. Der Arbeitgeber komme bei einer Verweigerung der Weiterbeschäftigung seiner Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht nach. Dies sei aber eine gemäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung, da der Zeitpunkt durch den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Zugang der Kündigung aus wichtigem Grund festgelegt seien (vgl. BAG, Urteil vom 09.08.1984 - 2 AZR 374/83 -, juris). Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Erklärt der Arbeitgeber vor dem Betriebsübergang - beispielsweise in dem Unterrichtungsschreiben -, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich, da sein Arbeitsplatz weggefallen sei und auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebots der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedurfte (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008,

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- 8 AZR 1020/06 -, Rdn 49, juris).

36

b) Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 unter Ziffer III den Kläger darauf hingewiesen, dass die Arbeitsplätze an seinem Standort unabhängig von dem Widerspruch von der Deutschen Telekom AG auf die CS übergingen und demnach die entsprechenden Arbeitsplätze bei der E. nicht mehr vorhanden seien. Im Falle des Widerspruches könne er daher bei der Deutschen Telekom AG nicht mehr beschäftigt werden. Sollte er dem Übergang widersprechen, komme daher eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Betracht, deren Voraussetzungen die Beklagte individuell prüfen werde (Bl. 24 d.A.). Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Betriebsübergang am 01.09.2007 ihrer Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht mehr nachkommen werde, so dass der Kläger gemäß § 296 BGB seine Arbeitsleistung nicht mehr anbieten musste, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen.

37

2. Auf Grund der schriftlichen Geltendmachung der bezifferten Differenzlohnansprüche vom 18.06.2015 hat der Kläger die manteltarifvertragliche Ausschlussfrist für den Monat Januar 2015 (Fälligkeit 15.01.2015, Ablauf der Verfallfrist 15.07.2015) und alle übrigen Monate eingehalten. Er hat seine Klage auf das Fixgehalt in Höhe von 95 % des Jahreszielentgeltes zuzüglich des hälftigen, von der Beklagten monatlich ausgezahlten variablen Anteils des Jahreszielentgeltes beschränkt und sich den aus der Oktober-Lohnabrechnung 2015 der W. ergebenden aufgelaufenen Jahresbruttolohn in Höhe von 41.271,26 € (Bl. 183 d.A.) anrechnen lassen.

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3. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

39

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO,

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§ 269 Abs. 3 ZPO. Dem Kläger waren wegen der teilweisen Rücknahme seiner Zahlungsklage die anteiligen Kosten aufzuerlegen.

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C. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO festgesetzt.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

43

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

44

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Landesarbeitsgericht Köln

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Blumenthalstraße 33

47

50670 Köln

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Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

50

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

51

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

52

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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• 54

  1. Rechtsanwälte,

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  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

57

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

58

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.