Arbeitsgericht Bonn, 5 Ca 653/13

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtsmäßigkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.

Der am 2.9.1951 geborene und verheiratete Kläger ist bei der Beklagten gemäß Arbeitsvertrag vom 6.4.2004, geändert durch Vertrag vom 4.7.2007 befristet bis zum 30.4.2016 als Angestellter eingestellt und jederzeit widerruflich zum X. (Betriebsleiter) bestellt worden. § 4 des Arbeitsvertrages enthält eine Bezugnahmeklausel auf den Bundesangestelltentarifvertrag und den diesen Tarifvertrag ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung. Der Kläger bezog zuletzt eine Vergütung in Höhe von 14.583,33 EUR brutto monatlich. Mit Schreiben vom 30.4.2010 widerrief die Beklagte die Bestellung des Klägers zum C.. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 Prozent.

Zuletzt wurde der Kläger mit folgenden Aufgaben betreut: verbliebene Aufgaben im Zusammenhang mit der Sanierung der Deponie C., ingenieurmäßige Beratung und Begleitung von Projekten im Rahmen der Städtepartnerschaften.

Im Jahr 2011 geführte Vertragsaufhebungsverhandlungen scheiterten.

Mit Schreiben vom 27.1.2012 kündigte die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis außerordentlich (Tat- und Verdachtskündigung); mit Schreiben vom 27.4.2012 folgte eine hilfsweise fristgerechte Kündigung (Tat- und Verdachtskündigung) zum 30.9.2012. Das Integrationsamt hatte zuvor auf den Antrag der Beklagten vom 12.1.2012 seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung am 26.1. 2012 erteilt bezogen auf die Vorwürfe der Installation und Inbetriebnahme von Desinfektionsanlagen nach dem Inline-Elektrolyse-Verfahren und den Vorwurf der Verletzung der Auskunftspflicht gegenüber dem Schulausschuss. Eine Zurückweisung wegen Verfristung erfolgte bezogen auf den Vorwurf des Verstoßes gegen die Vergabebestimmungen. Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung (Antrag vom 12.1.2012) wurde unter dem 26.3.2012 erteilt. Der Personalrat verzichtete auf eine Stellungnahme zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und stimmte der ordentlichen Kündigung zu.

Die Beklagte stützte die damalige Kündigung unter anderem auf Vorwürfe, welche in einem Prüfbericht des Rechnungsprüfungsausschusses vom Oktober 2011 niedergelegt sind. Der Prüfbericht geht auf einen Beschluss des Rates vom 7.10.2010 zurück. Der Prüfbericht bezieht sich u.a. auf Verstöße gegen die trinkwasserrechtlichen Vorschriften durch den Einbau und die Inbetriebnahme von Oxidationsanlagen, Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen, unzureichende Information des Schulausschusses der Beklagten. Die Beklagte warf dem Kläger insbesondere vor, den Ausschuss bewusst in die Irre geführt zu haben. Zu den Vorwürfen wurde der Kläger unter dem 23.12.2011 angehört. Er gab hierzu am 29.12.2011 eine schriftliche Stellungnahme ab.

Den Vorwürfen liegt folgender unstreitige Sachverhalt zugrunde: Die Ausgangssituation im Januar 2005 ist ein Legionellenbefund im L. und eine konservative Behandlung des Befundes. Am 18.5.2005 erfolgte eine beschränkte Ausschreibung nach VOB bezüglich einer Desinfektionsanlage (anodische Oxidation nach dem Inline-Elektrolyse Verfahren). Den Auftrag erhielt am 24.8.2005 die Firma K.. Unter dem 31.8.2005 wurde das Gesundheitsamt der Beklagten um Mitunterzeichnung und Stellungnahme gebeten. In einem Vermerk wies das Gesundheitsamt darauf hin, dass für „diese Alternative“ eine generelle Empfehlung nicht gegeben werden könne. Erst von den Ergebnissen der Pilotanlage könnten nähere und eindeutigere Aufschlüsse erwartet werden“. Am 8.9.2005 wurde der Schulausschuss bezüglich des Einbaus einer Pilotanlage unterrichtet. Am 9.9.2005 wurde die Oxidationsanlage am L. in Betrieb genommen. Am 13.9.2005 wies der Landschaftsverband Rheinland den Kläger per E-Mail darauf hin, dass nach Einschätzung des Hygieneinstituts der Universität C. das Verfahren der anodischen Oxidation „vermutlich explizit als unzulässiges Verfahren im Rahmen einer DVGW Zulassung von Elektrolyseanlagen benannt werden wird“. Das Schreiben endet mit der Formulierung „Bitte nehmen Sie dies einfach als Hinweis, bevor sie flächendeckend solche Anlagen einbauen und im Zweifelsfalle keine Zustimmung bekommen. Beim LVR haben bereits drei Gesundheitsämter den Betrieb der Desinfektionsanlagen von einer Stellungnahme des o.g. Instituts (Hygiene Institut der Uniklinik C.) abhängig gemacht. Über die beiden Verfahren ….werden wir Sie informieren“. (vergl. Anlage 4 zum Bericht des Rechnungsprüfungsamtes). Am 9.1.2006 wurde eine Überschreitung der Trihalogenmethanwerte (THM) festgestellt (unmittelbar hinter der Oxidationsanlage 0,15 mg/l THM an der letzten Entnahmestelle 0,16 mg/l THM an der Zirkulation 0,11 mg/l THM; der Grenzwert liegt bei 0,05 mg/l THM). Eine entsprechende Information über die Trinkwasserproben folgte am13.1.2006 gegenüber dem T.. Die Anlage im L. wurde daraufhin stillgelegt.

Mit Schreiben vom 16.1.2006 (Eingangstempel e. vom 23.1.2006) teilte die Leiterin des Gesundheitsamtes dem Kläger mit, dass das Gesundheitsamt erst nach Vorliegen einer Bescheinigung einer Zulassung und weiterer unauffälliger Trinkwasserbefunde der Installation weiterer Oxidationsanlagen in städtischen Gebäuden zustimme. Nach entsprechender Genehmigung durch das städtische Gebäudemanagement (27.12.2005) wurde am 2.1.2006 eine weitere Oxidationsanlage für die H. bestellt. Die Anlage wurde am 31.1.2006 in Betreib genommen und, nachdem am 2.2.2006 bei einer Beprobung erhöhte THM-Werte festgestellt wurden, unverzüglich abgeschaltet. Eine dritte Oxidationsanlage für die Q. wurde ebenfalls am2.1.2006 bestellt und im Januar 2006 geliefert. Ein Einbau erfolgte nicht mehr.

Am 16.2.2006 beantragte der Kläger beim Gesundheitsamt die Zustimmung zu einem Intervallbetrieb der Oxidationsanlage im L.. Begleitet werden sollte der Intervallbetrieb durch wöchentliche Beprobung des Wassers auf THM. Das Gesundheitsamt antwortete mit Schreiben vom 17.2.2006 und erklärte, dass das Konzept noch hausintern überprüft werden solle. In der Folge nahm das Gesundheitsamt Kontakt mit Herrn Prof. F. auf, der dem Gesundheitsamt am 2.3.2006 empfahl, bei Überschreitung der zulässigen Richtwerte für die Legionellen oder anderer bakteriologischer Indikatorparameter entsprechend den Kriterien des DVGW-Arbeitsblattes W 551 zunächst alle technischen Möglichkeiten auszuschöpfen und bei Wahl von Desinfektionsverfahren ausschließlich solche Verfahren zu verwenden, die nach der Liste des Umweltbundesamtes zur Desinfektion zugelassen seien. Gemäß einem Protokoll eines Gesprächstermins von Anlagenherstellern mit dem DVGW vom 2.12.2005 in Berlin ergibt sich, dass den Herstellern bekannt war, dass das Verfahren (anodische Oxidation) in Anlagen, aus denen Trinkwasser für die Öffentlichkeit abgegeben wird, rechtlich nicht zulässig ist (Anlage 6 zum Prüfbericht). Mitte 2006 erstellte Herr Prof. F. ein Gutachten zu der fraglichen Problematik (Gutachterliche Stellungnahme zum Einsatz des „eco-clean-Systems“ zur chemikalienfreien Desinfektion von wasserführenden Systemen). Er kam zu der Schlussfolgerung, dass ohne Anmeldung des Verfahrens beim Bundesumweltamt nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei Einsatz des Verfahrens die Kriterien des § 24 Trinkwasser-Verordnung erfüllt würden (Anlage 9 des zum Bericht des Rechnungsprüfungsamtes).

Auf weitere Anfragen des Rates zum Problem der Legionellenbekämpfung erfolgten Stellungnahmen der Verwaltung der Beklagten am 22.2.2006 und 9.1.2007.

Im Jahre 2000 hatte der Kläger einen Antrag zur Patentierung einer Anlage zur anodischen Oxidation gestellt, der jedoch abgelehnt wurde.

Die gegen die Kündigungen aus dem Jahr 2012 gerichtete Kündigungsschutzklage gewann der Kläger in ersten und zweiter Instanz (Urteil des ArbG C. vom 5.6.2012 – 6 Ca 400/12 und Urteil des LAG Köln vom 10.5.2013 – 10 Sa 724/12). Das Verfahren ist rechtskräftig abgeschlossen.

Das gegen den Kläger gerichtete Ermittlungsverfahren bei der StA C. wurde zunächst nach § 170 Abs. 2 StPO am 7.2.2012 eingestellt. Am 14.6.2012 nahm sie die Ermittlungen wieder auf und die StA C. erhob am 24.1.2013 Anklage gegen den Kläger (vgl. Anklageschrift, Bl. 290 ff. der Akte). Ihm wurde zur Last gelegt, in zwei Fällen als Inhaber einer Wasserversorgungsanlage durch vorsätzliche Abgabe von Trinkwasser mit erhöhten Trihalogenmethanwerten gegen § 75 Abs. 2 Infektionsschutzgesetz i.V.m. §§ 24 Abs. 1, 4 Abs. 2, 6 Abs. 2 TrinkwV 2001 i.V.m. Ziffer 11 Teil II der Anlage 2 zu § 6 Abs. 2 TrinkwV verstoßen zu haben.

Mit Urteil des LG C. vom 17.10.2013 wurde der Kläger mittlerweile rechtskräftig frei gesprochen. Auf die Urteilsgründe, Bl. 320 ff. der Akte wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 31.1.2013 (vgl. Bl. 304) gab die Beklagte dem Kläger die Gelegenheit zu Stellungnahme zu der Anklageerhebung, woraufhin der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten unter dem 5.2.2013 (vgl. Bl. 452 ff. der Akte) erwiderte.

Mit Bescheid vom 20.2.2013 und 19.4.2013 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu der außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung (vgl. Bl. 305 f. und 307 ff. der Akte). Der Personalrat stimmte am 6.2.2013 der ordentlichen Kündigung zu und verzichtete auf eine Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung (vgl. Bl. 313 ff. der Akte).

Unter dem 21.2.2013, dem Kläger am selben Tag zugegangen, sprach die Beklagte die hier streitgegenständliche schriftliche außerordentliche und unter dem 14.5.2013, dem Kläger am 16.5.2013 zugegangen, die hier streitgegenständliche schriftliche, hilfeweise ordentliche Kündigung aus.

Mit vorliegender Klageschrift vom 8.3.2013, bei Gericht eingegangen am 12.3.2013 und Klageerweiterung vom 17.5.2013, eingegangen am 18.5.2013, wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Er behauptet, ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Insbesondere habe er nicht vorsätzlich gegen die Trinkwasserverordnung verstoßen. Ferner rügt er unter anderem die Nichteinhaltung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Hierzu behauptet er, die Vorwürfe seien bereits im Jahr 2006 Gegenstand der Presseberichterstattung gewesen. Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung ist der Kläger zudem der Ansicht, er sei ordentlich unkündbar.

Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.02.2013 – zugegangen am selben Tag – nicht aufgelöst worden ist;
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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben vom 14.05.2013 erklärte hilfsweise ordentliche Kündigung – zugegangen am 16.05.2013 – nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, bereits die außerordentliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis wirksam beendet. Sie behauptet auch weiterhin, der Kläger habe dem Ausschuss bewusst Informationen verschwiegen und / oder beschönigt, um den Betrieb der Anlagen „durchzupeitschen“. Bei der Unterrichtung des Schulausschusses am 8.9.2005 habe der Kläger sehr einseitig die verschiedenen Möglichkeiten zur Legionellenbeseitigung vorgestellt und insbesondere das vom ihn präferierte Verfahren angepriesen. Verschwiegen habe er, dass es eine rechtliche Grundlage für den Einsatz nicht gebe. Auch die Einschätzung des Landschaftsverbandes mit E-Mail vom 13.9.2005 habe er für sich behalten. In der Folge seien Auskünfte ebenfalls irreführend gewesen.

Ferner ist sie der Auffassung, der Kläger habe durch den Betrieb der Anlagen gegen § 11 TrinkwV verstoßen, da das Verfahren nicht in die Liste der Desinfektionsverfahren aufgenommen gewesen ist. Das Verfahren entspreche zudem nicht den anerkannten Regeln der Technik und sei objektiv rechtswidrig und der Betrieb der Anlage strafbar. Dies bestätige auch eine E-Mail des Herrn C. vom Umweltbundesamt vom 20.6.2012 (vgl. Bl. 256 der Akte). Dem Kläger sei die fehlende Zulassung der Anlage nach der Trinkwasserverordnung, so die Behauptung der Beklagten, auch bewusst gewesen und er habe es auch verstanden, dies zu verschleiern. Er hätte zunächst die notwendigen Genehmigungen einholen müssen. Ferner hätte der Kläger zunächst thermische und chemische Methoden zur Legionellenbekämpfung einsetzen müssen. Dies seien auch nach Aussage des Prof. F. die ersten Mittel der Wahl. Der Kläger habe dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu § 11 TrinkwV wird auf Bl. 248 ff. der Akte verwiesen.

Ferner habe der Kläger in strafbarer Weise gegen § 4 Abs. 2 TrinkwV verstoßen, so die Auffassung der Beklagten. Sie behauptet hierzu, erst die Beweisaufnahme vor dem LG C. im Strafverfahren habe dazu geführt, dass nicht mit Sicherheit eine Kausalität zwischen dem Betrieb der Anlage und den erhöhten Trihalogenmethanwerten habe festgestellt werden können. Eine fahrlässige Begehung sei bereits verjährt gewesen. Der Kläger habe aber mindestens fahrlässig gehandelt, jedenfalls bestehe der dringende Verdacht, welcher durch die Anklageerhebung verstärkt worden sei. Der zwischenzeitliche Freispruch des Klägers sei nach Meinung der Beklagten nicht relevant, denn es komme auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an.

Aufgrund der Anklageerhebung sei auch nach Auffassung der Beklagten die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des BAG nicht verstrichen. Der Sachverhalt stelle sich in einem anderen Licht dar.

Das Arbeitsverhältnis sei auch entgegen der Auffassung des LAG Köln zu dem vorausgegangenen Kündigungsschutzverfahren ordentlich kündbar. Hinsichtlich der diesbezüglichen Argumente wird auf Bl. 269 ff. der Akte verwiesen.

Der Kläger ist hingegen der Ansicht ein Verstoß gegen § 11 TrinkwV liege nicht vor, da dem abgegebenen Wasser bei der Aufbereitung keine Aufbereitungsstoffe extern zugesetzt werden. Der Einsatz sei auch nicht verboten. Er habe, so seine Behauptung, gegenüber dem Schulausschuss auch nichts verschleiert oder „durchpeitschen“ wollen. Darüber hinaus sei der Betrieb der Anlage auch nicht kausal für den Anstieg der Trihalogenmethanwerte gewesen. Hierfür gebe es bis heute keinen Anhaltspunkt. Dementsprechend sei auch der Vorwurf eines vorsätzlichen Handelns unverständlich. Selbiges gelte für den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Konventionelle Methoden der Legionellenbekämpfung hätten zudem keinen dauerhaften Erfolgt gezeigt. Erst danach sei die streitgegenständliche Anlage zum Einsatz gekommen. Ferner müsse man nach seiner Meinung berücksichtigen, dass er mittlerweile freigesprochen wurde. Auch beziehe sich die Zustimmung des Integrationsamtes lediglich auf eine Vorsatztat und nicht auf Fahrlässigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständlichen Kündigungen haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

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I. Der Klageantrag gegen die außerordentliche Kündigung ist zulässig und begründet.

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1. Der Antrag ist zulässig. Das nach § 46 Abs. 2 i.V.m. §§ 256, 495 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, 4 KSchG.
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2. Der Antrag ist auch begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist gewahrt.

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a. Mit einem Teil der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe ist die Beklagte im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung bereits aufgrund der Nichteinhaltung der Klagefrist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Lediglich der Vorwurf der Abgabe von mit Trihalogenmethanen verunreinigtem Trinkwasser in zwei Bonner Schulen durch den Kläger ist nicht verfristet.

Alle streitgegenständlichen Vorwürfe waren bereits Gegenstand der Kündigung vom 27.1.2012 und 27.4.2012, mit denen die Beklagte in erster und zweiter Instanz unterlag. Auch hier warf die Beklagten dem Kläger vor, gegen §§ 11 und 13 der Trinkwasserverordnung verstoßen zu haben, sowie gegen Vergaberichtlinien (dieser Vorwurf wird in diesem Verfahren nicht erneut erhoben) und den Schul-/Betriebsausschuss unzureichend informiert zu haben. Sowohl die erste als auch zweite Instanz entschieden, dass bereits 2012 die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat.

Auslöser für die hier streitgegenständlichen Kündigungen ist allein die Anklageerhebung durch die StA C. am 24.1.2013. Ansonsten ist der Sachverhalt unstreitig derselbe.

Der Beklagten ist insoweit zuzustimmen, dass nach der Rechtsprechung des BAG der Arbeitgeber bei einem strafbaren Verhalten des Arbeitnehmers den Fort- und Ausgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten kann und - unbeschadet der 2-Wochen-Frist -abhängig davon in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen kann. Für die Wahl des Zeitpunktes bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr ausreichende Erkenntnisse für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch einer neuerlichen Kündigung nehmen (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, juris Rn. 31, m.w.N.). So kann der Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens – beispielsweise die Erhebung der öffentlichen Klage und die spätere Verurteilung – einen gegen den Arbeitnehmer bestehenden Verdacht einer Vertragspflichtverletzung verstärken. Das BAG betont aber auch, dass derartige Umstände für sich genommen, d.h. ohne konkreten, den Kündigungsgrund stützenden Tatsachenvortrag nicht ausreichend sind, eine Verdachts- oder Tatkündigung zu begründen (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, juris Rn. 31, m.w.N.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt die vorliegende Klagerhebung allerdings nicht die gesamten Geschehnisse und Vorwürfe in „einem neuen Licht erscheinen“. Es ist vielmehr darauf abzustellen, worauf sich vorliegend die Anklage, welche die Beklagte zum Anlass der Kündigung nimmt, stützt. Denn nur diesbezüglich ist die Anklage überhaupt geeignet, einen bereits bestehenden Verdacht zu verstärken. Angeklagt wurde vorliegend nur eine vorsätzliche Abgabe von verunreinigtem Wasser in zwei Fällen. Die sonstigen Vorwürfe (Verstoße gegen §§ 11 und 13 TrinkwV, unzureichende Unterrichtung des Schulausschusses) sind nicht Gegenstand der Anklageschrift. So führte die StA C. auf S. 13 unter der Anklagschrift explizit aus (vgl. Bl. 302 der Akte), dass dem Kläger nicht die Verletzung von § 11 Abs. 7 S. 2 TrinkwV zum Vorwurf gemacht werde.

Ein den Verdacht einer Pflichtverletzung verstärken Eindruck kann die Anklageschrift somit nur hinsichtlich des zur Last gelegten Delikts i.V.m. dem diesbezüglichen Lebenssachverhalt bewirken. Darüber hinaus handelt es sich um keine neuen Tatsachen, die den Lauf der 2-Wochen-Frist neu beginnen lassen.

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b. Unabhängig von der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist vorliegend auch kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung gegeben.

aa. Entgegen der Ansicht der Beklagten sieht die erkennende Kammer im Zeitpunkt der Kündigung bereits keine ausreichenden Indizien, die den dringenden Verdacht einer vorsätzlichen Abgabe von verunreinigtem Wasser rechtfertigen. Wie oben dargelegt, reicht allein eine Anklageerhebung nicht aus. Insoweit ist auch zu beachten, dass für diese bereits nach § 203 StPO ein hinreichender Tatverdacht ausreicht. Vorsatz müsste mindestens in Form des Eventualvorsatzes vorliegen.

Wie der Kläger bereits zutreffend anführt, hat die Beklagte nicht einmal ansatzweise schlüssig behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt, dass die Erhöhung der Trihalogenmethanwerte durch den Betrieb der streitgegenständlichen Anlage verursacht worden sind. Auch die Anklageschrift führt auf Seite 8 (vgl. Bl. 297 f. der Akte) lediglich aus, dem Kläger als Erfinder der Anlage bekannt gewesen sei, dass als unerwünschte Nebenfolge Trihalogenmethane gebildet werden. In seinem Artikel aus dem Jahr 1993 habe er hervorgehoben: „ Die Bildung von Haloformen und das Auftreten von messbaren mengen freien Chlors wurde in dem vierteljährlichen Dauerbetrieb nicht festgestellt.“ Dies bestätigt nach Auffassung der Kammer gerade, dass erhöhte Werte nicht zwangsläufig auftreten. Zudem hat der Kläger bei den hier betriebenen Anlagen zeitnah Kontrollen durchgeführt und die Anlagen umgehend aus dem Betrieb genommen. Die erkennende Kammer kann bereits hinsichtlich des Vorwurfes der Abgabe von verunreinigtem Wasser keine Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Zuganges der Kündigungen erkennen, die für ein fahrlässiges Verhalten des Klägers sprechen, geschweige denn für Vorsatz. Eine Anklageerhebung der StA ohne weitergehende objektive Verdachtsmomente ist nicht annähernd ausreichend.

bb. Aber selbst wenn man dem Kläger Fahrlässigkeit bei der Abgabe von verunreinigtem Wasser unterstellen möge, reicht dies zusammen mit den sonstigen von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen (Verstoß gegen §§ 11, 13 TrinkwV und eine unzureichende Unterrichtung der Ausschüsse), mit denen die Beklagte bereits nach § 626 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist (s.o.), nicht aus, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Unabhängig von § 626 Abs. 2 BGB ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der widerstreitenden Interessen bezüglich dieser Pflichtverletzungen die Kündigung sowohl als Tat- wie auch als Verdachtskündigung unverhältnismäßig. Auch insoweit schließt sie die erkennende Kammer der Ansicht der ersten und zweiten Instanz betreffend die ersten Kündigungen an.

Jede Kündigung muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, juris, Rn. 37). Nach § 314 Abs. 2 BGB ist eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach einer erfolglosen Abmahnung zulässig. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann ausnahmsweise nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, juris, Rn. 37).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung trotz Vorliegend von Pflichtverletzungen jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zugemutete werden kann, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortführung seines Arbeitsverhältnisses abzuwägen. Die Umstände lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber die Schwere der Vertragsverletzung, Grad des Verschuldens, Dauer und Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Unterhaltspflichten und Familienstand (LAG Köln 10.5.2013 – 10 Sa 724/12).

Bereits das LAG Köln führte zu den ersten Kündigungen aus, dass die Pflichtverletzung, die dem Kläger vorgeworfen werden, zwar nicht unerheblich sind, er aber selbst für die Eindämmung der Gesundheitsgefahren nach Feststellung der erhöhten Trihalogenmethanwerte durch Abschaltung der Anlage gesorgt hat (LAG Köln 10.5.2013 – 10 Sa 724/12).

Darüber hinaus ist insbesondere zu berücksichtigen und dem schließt sich die erkennende Kammer vorliegend ausdrücklich an, dass der Kläger ab dem 30.4.2010 nicht mehr in dem Aufgabenbereich des städtischen Gebäudemanagements tätig ist und mit ganz anderen Aufgaben beschäftigt wurde bis zum Ausspruch der Kündigung im Januar 2012. Hinsichtlich der behaupteten Verstöße besteht somit eine erheblich reduzierte Widerholungsgefahr. Die außerordentliche Kündigung muss aber als letztes Mittel auch erforderlich sein, zukünftige vergleichbare Pflichtverletzungen zu unterbinden. Diese Erforderlichkeit ist vorliegend nicht gegeben. Eine Abmahnung hätte vorliegend – sofern die Verstöße tatsächlich vorliegen würden – ausgereicht, um dem Kläger sein etwaiges Fehlverhalten vor Augen zu führen. Umstände, die eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend erscheinen lassen, sind vorliegend nicht erkennbar (ebenso LAG Köln 10.5.2013 – 10 Sa 724/12; ähnlich bereits die Vorinstanz)

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II. Auch mit dem Antrag gegen die ordentliche Kündigung obsiegt der Kläger.

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1. Der Antrag ist zulässig. Das nach § 46 Abs. 2 i.V.m. §§ 256, 495 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 4 KSchG.
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2. Der Antrag ist auch begründet. Die Frist des § 4 KSchG ist eingehalten. Der Kläger ist zudem ordentlich unkündbar. Die erkennende Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des LAG Köln zur vorherigen Kündigung an (LAG Köln 10.5.2013 – 10 Sa 724/12). Das LAG Köln hat ausführlich und zutreffend den Arbeitsvertrag unter Beachtung der damals bei Abschluss des Vertrages geltenden Tarifbestimmungen unter Beachtung der erkennbaren Interessenslage der Parteien ausgelegt, da eine Kündigungsmöglichkeit gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG explizit im Vertrag nicht geregelt ist. Allein durch die Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf den BAT und den ihn ersetzenden Tarifverträge käme man zu einer Kündbarkeit vor Ablauf der Befristung. Zutreffend geht das LAG Köln davon aus, dass die Kündigungsregelungen des BAT bzw. des TVöD diesen Fall der Befristung über 12 Jahre gerade nicht erfassen und dies auch den erkennbaren Interessen der Parteien entspricht. Dem ist nichts hinzuzufügen.

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B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte trägt als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits.

Die Festsetzung des Streitwertes im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 GKG. Für die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung sind insgesamt 3 Gehälter anzusetzen.

Gründe, die Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, sind vorliegend nicht ersichtlich.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.