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Tatbestand:

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Der Kläger macht gegenüber der Beklagten das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses mit der bei Gericht am 4. Juli 2013 eingegangenen Klage geltend.

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Zunächst war der Kläger seit dem 19. August 1996 bei der E. beschäftigt. 2002 ging das Arbeitsverhältnis auf die E. and T. über. Seit dem 1. Juli 2004 wurde der Kläger bei der W., damals einer Tochter der Beklagten, beschäftigt. Ob es am 1. Juli 2004 zu einem Teil-Betriebsübergang auf die W. gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig.

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Am 1. Januar 2008 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers im Rahmen eines Betriebsüberganges von der W. auf die O. über. Über den Betriebsübergang war der Kläger zuvor am 16. November 2007 unterrichtet worden.

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Die O. kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom6. Mai 2013 zum 31. Dezember 2013.

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Nach der Kündigung widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem von ihm behaupteten Teilbetriebsübergang am 1. Juli 2004 von der E. auf die W..

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Der Kläger behauptet, dass es am 1. Juli 2004 zu einem Teilbetriebsübergang von der E. auf die W. gekommen sei. Über diesen Betriebsübergang sei der Kläger weder von der E. noch von der W. unterrichtet worden. Daher habe die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht begonnen. Wegen des fristgemäßen Widerspruchs vom 17. Mai 2013 bestehe daher das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E. weiter, die am 18. März 2009 mit der Beklagten verschmolzen sei.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, dass es ein Unterrichtungsschreiben gegeben habe, was von der Geschäftsführung der W. und der E. unterschrieben worden sei. Dieses Schreiben stelle eine ausreichende Unterrichtung über den Betriebsübergang dar. Die Beklagte sei vielmehr zu keiner Zeit Vertragsarbeitgeber des Klägers geworden und sei auch nicht alleinige Rechtsnachfolgerin zu früheren Arbeitgebern des Klägers geworden.

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Schließlich beruft sich die Beklagte auf Verwirkung, da der Kläger die Änderungen in seinem Arbeitsverhältnis über neun Jahre lang hingenommen und dem Betriebsübergang von der W. zur O. nicht widersprochen habe.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den mündlich geführten Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis.

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Der vom Kläger am 17. Mai 2013 erklärte Widerspruch gegen einen Betriebsübergang von der E. auf die W. ist rechtsunwirksam, da der Kläger das Widerspruchsrecht verwirkt hat (§ 242 BGB).

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Das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann.

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Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Auch ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, d. h. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Unternehmen. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG, 15. März 2012,8 AZR, NZA 2012, 1097, Rd-Nr. 30 f.).

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Der Verwirkungseinwand setzt nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite unzumutbar erscheint (vgl. BAG, Urteil 22. Juni 2011, 8 AZR 752/09).

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Bei der bloßen Weiterarbeit nach Betriebsübergang ist grundsätzlich das Eingreifen des Umstandsmoments der Verwirkung nicht anzunehmen (vgl. BAG, 15. März 2012, 8 AZR 700/10).

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Ohne, dass der Arbeitnehmer zwingend die Kündigungsschutzklage erheben muss, stellt jedoch das Hinnehmen einer späteren Kündigung des Betriebserwerbers in Verbindung mit einem entsprechenden Zeitmoment das notwendige Umstandsmoment dar (vgl. BAG, 26. Mai 2011, 8 AZR 413/09).

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Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB verwirkt.

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Für das Zeitmoment ist auf die Zeit seit dem behaupteten Betriebsübergang am 1. Juli 2004 bis zum Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 17. Mai 2013 abzustellen. Bis zum Widerspruch des Klägers waren seit dem Betriebsübergang daher nahezu neun Jahr vergangen. Ein solcher Zeitablauf erfüllt in jedem Fall die Voraussetzung für das Eingreifen eines Zeitmomentes im Rahmen der Überprüfung der Verwirkung.

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Auch das Umstandsmoment ist erfüllt. Dabei waren an das Vorliegen des Umstandsmomentes angesichts des langen Zeitablaufs keine gesteigerten Anforderungen zu setzen. Der Kläger hat im vorliegenden Fall den Übergang auf den Zweiterwerber am 1. Januar 2008 nochmals vier Jahre hingenommen, ohne einem Betriebsübergang auf den Ersterwerber, der W., zu widersprechen. Auch die Hinnahme eines Zweiterwerbs kann die Voraussetzungen eines Umstandsmomentes zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang auf den Ersterwerber erfüllen. Der Arbeitnehmer macht mit der widerspruchslosen Hinnahme des Betriebsübergangs auf den Zweiterwerber für den Erstveräußerer deutlich, dass er nicht mehr auf das Arbeitsverhältnis mit dem Erstveräußerer besteht, sondern sich nicht nur angesichts des ersten Betriebsübergangs, sondern auch in Angesicht des zweiten Betriebsübergangs mit den rechtlichen und tatsächlichen Änderungen im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses abgefunden hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, der Arbeitnehmer über den Zweit-Betriebsübergang umfassend unterrichtet worden ist und danach noch ein weiterer Zeitraum vergangen ist, der erneut und für sich gesehen ebenfalls das Zeitmoment im Rahmen der Überprüfung einer Verwirkung erfüllt. Damit haben sich die rechtlichen und tatsächlichen Veränderungen gegenüber mit dem Erstveräußerer bestehenden Arbeitsverhältnis so verfestigt, dass dieser darauf vertrauen kann, aus dem vorherigen Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Damit sind sowohl die Voraussetzungen für das Zeit- wie auch das Umstandsmoment erfüllt.

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Da das Recht des Klägers auf Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB verwirkt ist, geht sein Widerspruch vom 17. Mai 2013 ins Leere. Ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten besteht daher nicht.

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Dementsprechend war die Klage abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert wurde festgesetzt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG.

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Aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls kommt eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG nicht in Betracht.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Landesarbeitsgericht Köln

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Blumenthalstraße 33

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50670 Köln

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Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

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Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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  1 Rechtsanwälte,

• 44

  2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 45

  3 juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

46

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.