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T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten über das sogenannte Rückkehrrecht des Klägers zur Beklagten.

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Der 48-jährige Kläger war vom 1. August 1978 bis zum 31. Dezember 2003 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Zum 1. Oktober 1999 wechselte der Kläger unter Beurlaubung bei der Beklagten zur L.. Unter dem 1. September 2003 vereinbarten die Parteien einen Auflösungsvertrag. Unstreitig findet aufgrund einer Abänderung zu diesem Auflösungsvertrag die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Darin ist die folgende Regelung enthalten:

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"1. "E. räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur E. ein.

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1. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),

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2. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrecht).

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2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn

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1. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird. […]

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3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i. V. m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist, als die dreimonatige Ankündigungsfrist.

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4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der E. Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbaren den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der E. weiter beschäftigt worden."

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Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 erklärte die L. eine außerordentliche Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unter Einhaltung der sozialen Auslauffrist von 7 Monaten zum 31. Juli 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Mit bei der Beklagten am 15. Dezember 2008 eingegangenen Schreiben machte der Kläger seine Rückkehr von der L. zur Beklagten geltend. Die vom Kläger gegen die Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage wurde vor einer Entscheidung in der ersten Instanz vom Kläger zurückgenommen.

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Der Kläger ist der Auffassung, er habe sein Rückkehrrecht fristgerecht ausgeübt. Dass seine Rückkehr erst zum 1. August 2009 erfolgen könne, stehe dem nicht entgegen. Auch würden die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechtes vorliegen. Das Arbeitsverhältnis sei aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam seitens der L. gekündigt worden.

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Der Kläger behauptet, er sei in die Entgeltgruppe T 5 Stufe 4 bei 38 Stunden einzugruppieren. Dies entspreche einer Vergütung von 3.455,00 € brutto. Überdies könne er eine Funktionszulage von 88,00 € sowie eine aufgabenbezogene Umstellungszulage von 105,00 € beanspruchen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilten, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.08.1978 weiterbeschäftigt worden wäre, zu unterbreiten;

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen, d. h. mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.08.1978 weiterbeschäftigt worden wäre, weiter zu beschäftigten;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.296,00 EURO brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB auf jeweils einen Betrag in Höhe von 3.648,00 EURO brutto seit dem 16.09.2009 und dem 16.10.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen für den Eintritt des Rückkehrrechtes nicht vorliegen würden. Der Kläger sei darlegungs- und beweisbelastet für die Tatbestandsmerkmale des Rückkehrrechtes. Indem er die Kündigungsschutzklage zurückgenommen habe, sei er nunmehr verpflichtet, substantiiert zur Betriebsbedingtheit seiner Kündigung vorzutragen. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage eingetretene formale Wirksamkeit der Kündigung nach § 7 KSchG reiche dafür nicht aus. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Es würde Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, die Sozialauswahl sei nicht nachvollziehbar und Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen würden nicht vorliegen. Zudem beschäftige die L. Leiharbeitnehmer.

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Darüber hinaus habe der Kläger seine Rückkehr auch nicht rechtzeitig geltend gemacht. Eine Rückkehr sei nur bis zum 31. Dezember 2008 möglich. Die bloße Ankündigung der Rückkehrabsicht reiche dazu nicht aus.

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Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsbegehrens ist die Beklagte der Auffassung, der Kläger könnte lediglich ein Angebot hinsichtlich einer Beschäftigung im Betrieb W. verlangen, da es aufgrund der Ausgliederung der Bereiche Technik/Netze in eine eigenständige Servicegesellschaft die früheren Tätigkeiten nicht mehr gebe.

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Eine Eingruppierung des Kläger im Falle seiner Rückkehr erfolge in T 3 Stufe 4, was einem Entgelt von 2881,00 € brutto entsprechen würde. Der Kläger sei vor seinem Wechsel als Fernmeldehandwerker in der Vergütungsgruppe 8 des Tarifvertrages für Arbeiter eingruppiert worden. Diese Tätigkeit sei in die Entgeltgruppe T 3 übergeleitet worden.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

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A. Die Beklagte ist zur Abgabe eines entsprechenden Vertragsangebotes an den Kläger aufgrund des Aufhebungsvertrages vom 1. September 2003 in der Fassung der Abänderung in Verbindung mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 verpflichtet.

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I. Die Voraussetzung zur Ausübung des Rückkehrrechts sind durch den Kläger erfüllt worden.

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Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der L. ist von dieser wirksam betriebsbedingt außerordentlich gekündigt worden, wodurch die Voraussetzungen der Ziffern 1 b. und 2 a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 eingetreten sind.

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1. Dabei folgt die Kammer der Entscheidung des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2009 (Az. 11 Ca 1043/09). Eine Auslegung der Schuldrechtlichen Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass eine betriebsbedingte wirksame Kündigung immer dann vorliegt, wenn eine der Kabel-Gesellschaften eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausspricht und deren Unwirksamkeit nicht festgestellt worden ist.

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In diesem Fall gilt nach § 7 Satz 2 KSchG die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam. Die Vertragspartner der schuldrechtlichen Vereinbarung haben nicht verlangt, dass der gekündigte Mitarbeiter die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung gerichtlich feststellen lässt, wie sie dies in Ziffer 5 der schuldrechtlichen Vereinbarung vorgesehen haben. Dort ist für das Nichtbestehen des Rückkehrrechts erforderlich, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltens- oder personenbedingter Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden wurde.

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Vor diesem Hintergrund wäre es unangemessen, eine Verpflichtung zur Klageerhebung auch ohne ausdrückliche Regelung zu verlangen, so dass ein Arbeitnehmer, obwohl er von der Wirksamkeit der Kündigung überzeugt ist, mit dem Kostenrisiko der §§ 91 und 97 ZPO die Sozialwidrigkeit der Kündigung ggf. über drei Instanzen feststellen lassen müsste.

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2. Zudem hat sich der Kläger in § 2 des Vertrages zur Abänderung des Auflösungsvertrages damit einverstanden erklärt, die L. dürfe im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis gegenüber der E. offenlegen. Eine solche Vereinbarung, die sich insbesondere auf die soziales Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung erstrecken soll, wäre nicht erforderlich gewesen, wenn der Kläger die Betriebsbedingtheit seiner Kündigung im Prozess unabhängig von § 7 KSchG substantiiert darlegen müsste. Der Beklagte wäre ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO möglich, so dass sie keinen besonderen Auskunftsanspruch bräuchte.

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3. Der so gefundenen Auslegung steht auch nicht entgegen, dass die Kündigung des Klägers nicht unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG erfolgte, sondern nach § 626 BGB unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Dies beruht auf der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers, die mit Vollendung des 40. Lebensjahres sowie nach 15 Jahren Betriebszugehörigkeit eingetreten ist. Bereits im Zeitpunkt des Vertrags zur Abänderung des Auflösungsvertrages im Jahre 2005 war der heute 48-jährige Kläger 43 Jahre alt und bereits seit mehr als 15 Jahren beschäftigt. Für die Parteien war zum damaligen Zeitpunkt bereits klar, dass der Kläger nicht mehr unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG gekündigt werden kann, sondern dass aufgrund seines Sonderkündigungsrechts die weitergehenden Voraussetzungen des § 626 BGB erfüllt sein müssen. Indem die Parteien dennoch zum Inhalt ihrer individualrechtlichen Vereinbarung ausdrücklich das Rückkehrrecht des Klägers nach Maßgabe der Schuldrechtlichen Vereinbarung gemacht haben, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, der Kläger sei außerordentlich und nicht ordentlich betriebsbedingt gekündigt worden.

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4. Daraus folgt, dass der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung gegenüber dem Kläger ausreicht, um die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Eintritt des Rückkehrrechts zu erfüllen. An der Beklagten wäre es gewesen, Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung vorzutragen. Diese sind jedoch dem Vortrag der Beklagten nicht in der nötigen Konkretisierung zu entnehmen.

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Insbesondere ergeben sich solche Unwirksamkeitsgründe nicht aus dem Vortrag der Beklagten bezüglich der Sozialauswahl und des besonderen Kündigungsschutzes des Klägers im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Dieser Vortrag ermöglicht es der Kammer nicht festzustellen, es würden konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen bzw. der Kläger sei sozial schutzwürdiger. Das Gleiche gilt für die Einwendung der Beklagten hinsichtlich der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern bei der L..

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II. Der Kläger hat sein Rückkehrrecht auch rechtzeitig ausgeübt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht Voraussetzung für die Realisierung des Rückkehrrechts die tatsächliche Rückkehr des Klägers vor dem 31. Dezember 2008 (vgl. dazu LAG Berlin, 20. November 2009, 14 Sa 1249/09). Mit seinem am 15. Dezember 2008 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben hat der Kläger sein Rückkehrrecht fristgerecht geltend gemacht.

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III. Auch der vom Kläger geltend gemachte Anspruch hinsichtlich des Inhalts des Arbeitsverhältnisses ist begründet.

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Dies folgt aus Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005, wonach die Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarten Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelung so zu stellen sind, als wären sie ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

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IV. Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zum Abschluss eines Vertrages verurteilt werden soll, dessen Beginn in der Vergangenheit liegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot rückwirkend angenommen werden soll (BAG, 24. Juni 2008 - 9 AZR 313/07 – Juris).

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B. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gegen die Beklagte.

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Dies folgt ebenfalls aus Ziffer 4. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zum Weiterbeschäftigungsanspruch.

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Zwar setzt ein Weiterbeschäftigungsanspruch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus, was das BAG veranlasst hat, im Falle eines Antrags auf Wiedereinstellung den Weiterbeschäftigungsanspruch abzulehnen (vgl. BAG, 15. August 2001, 7 AZR 144/00, Juris). Diese Entscheidung beruhte auf der Erwägung, dass bei einer Wiedereinstellung ein wirksam beendetes Arbeitsverhältnis gerade erst wieder vertraglich begründet werden soll und dies bis zum Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 nicht mit Rückwirkung möglich war. Seit der Entscheidung des BAG vom 9. November 2006 (Az. 2 AZR 509/05, Juris) ist jedoch die Verurteilung zu einer rückwirkenden Wiedereinstellung des Arbeitnehmers zulässig. Vor diesem Hintergrund geht die erkennende Kammer davon aus, dass die Grundsätze des BAG zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch auch auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden können, da die sich widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitsgeber denen bei Ausspruch einer Kündigung gleichen, deren Unwirksamkeit von einem Arbeitsgericht – noch nicht rechtskräftig – festgestellt wurde.

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Dabei musste der Beschäftigungsantrag nicht auf eine Beschäftigung im Vermittlungsbetrieb W. gerichtet werden. Vielmehr hat die Beklagte den Kläger zunächst nach seinen bisherigen Vertragsbedingungen bzw. tariflichen Regelungen zu beschäftigen. Der Beklagten steht es jedoch offen, durch Ausübung des ihr zustehenden Direktionsrechts dem Kläger eine andere als die bisher wahrgenommene Tätigkeit zuzuweisen.

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C. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Zahlung der ausgeurteilten Vergütung in Höhe von 5.762,00 EUR brutto.

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Dem Grunde nach folgt dies aus § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 BGB.

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Die Beklagte war mit ihrer sich aus der Schuldrechtlichen Vereinbarung in Verbindung mit dem Auflösungsvertrag des Klägers ergebenden Verpflichtung, dem Kläger ein Arbeitsvertragsangebot zu unterbreiten, in Verzug. Der Verzug setzt voraus, dass der Schuldner auf die Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach Eintritt der Fälligkeit erfolgt ist. Dabei steht der Mahnung die Erhebung der Klage auf die Leistung gleich, § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Der Kläger hat mit der am 5. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage sein Rückkehrrecht geltend gemacht. Damit befindet sich die Beklagte seit 5. Mai 2009 in Verzug und hat den Kläger so zu stellen, als hätte sie ihm rechtzeitig das Arbeitsvertragsgebot unterbreitet (§ 249 BGB). Dabei handelt es sich nicht um einen Schadensersatz statt der Leistung sondern einen Verzugsschaden, der neben die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten tritt, dem Kläger ein Arbeitsvertragsangebot zu unterbreiten. Mangels eines entsprechenden Vortrags hat die Beklagte das Unterbleiben der Leistung auch zu vertreten, § 286 Abs. 4 BGB.

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Hinsichtlich der Höhe ist der Antrag des Klägers jedoch nur teilweise begründet.

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Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass er in die von ihm geltend gemachte Vergütungsgruppe einzugruppieren ist. Er legt weder die Voraussetzung dieser Eingruppierung dar noch die tariflichen Eingruppierungsvorschriften vor. Es konnte der Antrag des Klägers daher nur insoweit zugesprochen werden, wie die Beklagte ihn nicht bestritten hat.

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Der Zinsausspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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E. Der Streitwert wurde nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Er wurde nach § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG sowie § 3 ZPO bewertet.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(E.)